Verdrag 98 – De toepassing van het recht zich te organiseren en collectief te

Ratificatiedatum: 22-12-1993

Werkingssfeer

Het verdrag is van toepassing op alle werknemers, met uitzondering van ambtenaren die belast zijn met het bestuur van de Staat (artikel 6). Bovendien kan de nationale wetgeving ingevolge artikel 5, eerste lid, bepalen in welke mate de waarborgen, neergelegd in het verdrag, toegepast zullen worden op het leger en de politie. In geen geval kunnen bestaande wetten, gebruiken of overeenkomsten die leger en politie rechten geven die overeenkomen met de in het verdrag gegarandeerde rechten, door bekrachtiging van het verdrag teniet gedaan worden.

Verplichtingen

Artikel 1 bepaalt dat werknemers adequate bescherming dienen te genieten tegen discriminatoire handelingen op grond van hun vakbondslidmaatschap. Meer in het bijzonder moet de bescherming betrekking hebben op handelingen die erop zijn gericht:

a. aan het in dienst nemen van een werknemer de voorwaarde te verbinden dat hij geen lid zal worden van een vakbond of zijn lidmaatschap zal opzeggen;

b. een werknemer te ontslaan of op andere wijze te benadelen vanwege zijn vakbondslidmaatschap of zijn deelname aan vakbondsactiviteiten buiten werktijd of, met toestemming van de werkgever, in werktijd.

Artikel 2 schrijft voor dat werkgevers- en werknemersorganisaties adequate bescherming dienen te genieten tegen wederzijdse daden van inmenging als het gaat om oprichting, functioneren en beheer van de organisatie. Onder inmenging wordt in het bijzonder verstaan het oprichten van door werkgevers(organisaties) beheerste werknemersorganisaties en het verlenen van financiële steun door werkgevers met het doel werknemersorganisaties onder hun macht te brengen.

Artikel 3 verplicht waar nodig tot het ontwikkelen van een aan nationale omstandigheden aangepast stelsel om het waarborgen van het recht op organisatie, zoals in de voorgaande artikelen omschreven, te verzekeren.

Artikel 4 verplicht waar nodig tot het bevorderen van de ontwikkeling en de gebruikmaking van een aan nationale omstandigheden aangepast stelsel van vrijwillig collectief onderhandelen tussen werkgevers(organisaties) en werknemersorganisaties, met het oog op de vaststelling van arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten.

Implementatie

Discriminatie wegens lidmaatschap van een vakbond is neergelegd in de Algemene Wet Gelijke Behandeling. Op grond van artikel 6a lid 1 van deze wet is ongelijke behandeling verboden bij het lidmaatschap van of betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of een vereniging van beroepsgenoten, alsmede bij de voordelen die daaruit voortvloeien. Aanvullende eisen zijn overigens wel mogelijk bij op godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke grondslagen gebaseerde verenigingen of organisaties (lid 2).

Vakbondsleden genieten wettelijke bescherming tegen opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege een dergelijk lidmaatschap. Artikel 7:670 lid 5 BW houdt een verbod in om de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens het lidmaatschap van de werknemer van een werknemersvereniging die krachtens haar statuten het doel heeft de belangen van de leden als werknemer te behartigen. Hetzelfde opzegverbod strekt zich uit tot het verrichten van of deelnemen aan activiteiten ten behoeve van die vereniging, tenzij die activiteiten in arbeidstijd worden verricht zonder toestemming van de werkgever. Het opzegverbod heeft reflexwerking ten aanzien van de ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter dient zich ervan te vergewissen of het ontbindingsverzoek verband houdt met dit opzegverbod (artikel 7:685 lid 1 BW).

Een soortgelijke ontslagbescherming geldt voor ondernemingsraadsleden op grond van artikel 7:670 lid 4 BW. Bovendien stelt artikel 21 van de Wet op de Ondernemingsraden dat een ondernemer zorg voor dient te dragen dat (toekomstige, huidige en gewezen) ondernemingsraadleden niet worden benadeeld in hun rechtspositie.

Voorts is relevant - mede in het kader van artikel 2(a) van Verdrag 98 - dat de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomsten in artikel 1 lid 3 een discriminatieverbod inhoudt bij indiensttreding op grond van het wel of niet lid zijn van een (bepaalde) vakbond. Hieruit vloeit voort dat een beding in een cao nietig is waarbij een werkgever wordt verplicht werknemers die lid zijn van een bepaalde vereniging in dienst te nemen of waarbij deze werkgever zich verplicht om dergelijke leden in dienst te nemen. Artikel 4 van Verdrag 98 ziet op de bevordering van omstandigheden om het vrijwillig collectief onderhandelen tussen sociale partners te bevorderen, mede met het oog op sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten. Dit is in de Nederlandse wetgeving uitgewerkt in de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomsten. Tevens kan gewezen worden op de Wet op de Bedrijfsorganisatie die de instelling van de Sociaal-Economische Raad en de verschillende bedrijfslichamen regelt. Ten aanzien van de criteria voor de representativiteit van de verschillende sociale partners kan er gewezen worden op de Verordening Representativiteit Organisaties. Ten aanzien van de ontwikkeling van loonvorming kan gewezen worden op Wet op de Loonvorming.

In de paragraaf ‘naleving’ wordt hieronder nader ingegaan op bepaalde specifieke onderwerpen als de algemeen verbindend verklaring van cao’s, yellow unions en de verhouding tussen vakbonden en ondernemingsraden.

Interpretatie

Artikel 4 van Verdrag nr. 98 stelt dat het doel van collectief onderhandelen ziet op het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten. De Aanbeveling ten aanzien van collectieve overeenkomsten (Recommendation no. 91) definieert collectieve overeenkomsten in paragraaf 2 als:

"all agreements in writing regarding working conditions and terms of employment concluded between

an employer, a group of employers or one or more employers' organisations, on the one hand, and one or more representative workers' organisations, or, in the absence of such organisations, the representatives of the workers duly elected and authorised by them in accordance with national laws and regulations, on the other."

Op grond van dezelfde Aanbeveling dienen collectieve overeenkomsten bindend te zijn voor de contractspartijen en voor degenen namens wie deze zijn gesloten. Bepalingen die strijdig zijn met dergelijke overeenkomsten, niet inbegrepen gunstiger bepalingen, dienen nietig te zijn.

Het begrip ‘collectief onderhandelen’ wordt nader uiteengezet in het hierna nader te beschouwen Verdrag 154 (Collectief onderhandelen). Collectief onderhandelen ziet daarbij op het vaststellen van arbeidsomstandigheden en -voorwaarden (normatieve bepalingen), verhoudingen tussen werkgevers en werknemers of verhoudingen tussen werkgevers of hun organisaties en werknemersorganisaties (obligatoire en diagonale bepalingen).

Het primaat voor het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten ligt bij de vakbonden. Zo stelt artikel 5 van Verdrag 135 dat passende maatregelen getroffen moeten worden om te voorkomen dat de aanwezigheid van gekozen werknemersvertegenwoordigers in een onderneming (m.n. een ondernemingsraad) de positie van vakbondsvertegenwoordigers zou kunnen schaden. Artikel 3 lid 2 van Verdrag 154 herhaalt dit principe. Om dit primaat volledig uit te kunnen oefenen, dienen de vakbonden vrij te zijn van inmenging van de werkgever of zijn organisatie (artikel 2 Verdrag 98). Het onderwerp van de yellow unions komt hieronder ter sprake.

Het recht van collectief onderhandelen geldt zowel ten aanzien van de private als publieke sector. Enkel het leger, de politie en ambtenaren die zich met het openbaar overheidsbestuur bezig houden kunnen worden uitgesloten van de rechten op grond van Verdrag 98.

Het vrijwillig karakter van de collectieve onderhandelingen staat voorop. Het is echter acceptabel om mediation op te leggen bij wet onder voorwaarde dat redelijke tijdslimieten worden gesteld. Het opleggen van verplichte arbitrage is in het algemeen strijdig met het beginsel van vrijwillig collectief onderhandelen. Het is slechts acceptabel ten aanzien van essentiële diensten, ambtenaren die zich bezig houden met het openbaar bestuur, wanneer na lange onderhandelingen duidelijk is dat de impasse niet zou worden overwonnen zonder het initiatief van de overheid en in het geval van een acute nationale crisis. De mogelijkheid van de overheid om in te grijpen bij cao’s, inclusief ten aanzien van lonen, zijn strijdig met het beginsel van vrijwillig collectief onderhandelen.

Het Comité van Experts heeft aangegeven dat alleen het bestaan van algemene wettelijke bepalingen op het gebied van discriminatie wegens lidmaatschap van een vakbond, niet voldoende is tenzij deze worden gecombineerd met effectieve, efficiënte, betaalbare en onafhankelijke procedures om de naleving daarvan tevens in de praktijk te waarborgen.

Naleving

Verhouding vakbonden en ondernemingsraden

De ILO regelingen leggen het primaat voor het collectief onderhandelen bij de vakbonden. In geval van het bestaan van een representatieve werknemersorganisatie en een ondernemingsraad binnen één onderneming kunnen de rechten van de ondernemingsraad de positie van de vakbond niet ondermijnen (zie e.g. artikel 5 Verdrag 135).

De wetgever heeft bij de instelling van de Wet op de Ondernemingsraden het primaat van het collectief onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden bij de vakbond gelegd (zie ook HR 11 februari 2000, JAR 2000/86). De onderwerpen waarvoor instemming van de ondernemingsraad (or) is vereist (artikel 27 lid 1 WOR) zien niet rechtstreeks op onderwerpen die primair binnen het territorium van de vakbond vallen, zoals de hoogte van het loon. Hoewel artikel 27 lid 1 onder (c) WOR spreekt over een beloningssysteem, ziet dit enkel op het systeem van beloning en niet op de hoogte daarvan.

De WOR geeft voorts expliciet de grens aan tussen het werkgebied van de or en de vakbond. Artikel 27 lid 3 van de WOR stelt dat geen instemming van de or is vereist wanneer het onderwerp voor de onderneming reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst. De rechten van de or zouden beknot worden wanneer dit artikel al te uitgebreid zou worden uitgelegd. Immers, vrijwel elke cao heeft betrekking op onderwerpen als werktijden, beloning en arbeidsomstandigheden. Instemmingsrecht komt in beginsel de or dan ook enkel niet toe wanneer de cao het onderwerp inhoudelijk uitputtend regelt (zie e.g. Rechtbank Amsterdam 12 januari 1993, ROR 1993, 23 en HR 11 februari 2000, JAR 2000/86). Daarbij lijkt het onvoldoende dat de cao slechts globaal het onderwerp regelt (Vrzgr Amsterdam 28 juni 2005, JAR 2005/178 en ROR 2005/22). Ook wanneer een besluit tot het niet aannemen van werknemers door de ondernemer wordt genomen is dit een zaak waar overleg met de vakbonden voor de hand ligt en de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt (Hof 'sGravenhage 19 december 2002, JAR 2003/15).

Op het moment dat bij ondernemingsovereenkomst (artikel 32 lid 1 WOR) verdere instemmings- of adviesrechten worden toegekend aan de or, is een dergelijk advies of instemming ook niet vereist indien het onderwerp bij cao reeds is geadresseerd (artikel 32 lid 3 WOR).

Deze bepalingen ten aanzien van de overlap van cao en het instemmingsrecht trachten te voorkomen dat een regeling tussen een werkgever en een vakbond afhankelijk zou zijn van het instemmingsrecht van de or. Dit zou de positie van de vakbonden ondermijnen, hetgeen zich moeilijk zou verdragen met Verdragen 98, 135 (artikel 5) en 154 (artikel 3 lid 2).

Het vorenstaande staat los van de mogelijkheid dat collectieve regelingen op het gebied van (primaire) arbeidsvoorwaarden worden overeengekomen tussen een or en een onderneming. Dergelijke ondernemingsovereenkomsten over primaire arbeidsvoorwaarden zijn toegestaan (Pres. Rb. Den Haag 19 mei 1992, ROR 1992/19, NJ 1993, 342). Zo’n overeenkomst kan evenwel niet leiden tot dispensatie voor de toepasselijkheid van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een cao: deze dispensatie is voorbehouden aan ondernemingen met een (ondernemings-)cao.

Melding cao

Op grond van artikel 4 van Verdrag 98 dient de overheid de vrijwillige onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties te bevorderen met als doel het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten. Hiermee zou in strijd zijn de omstandigheid dat een cao voorafgaande overheidstoestemming behoeft voordat deze in werking kan treden. In dat kader dient te worden opgemerkt dat op grond van artikel 4 Wet op de Loonvorming voor het sluiten, wijzigen of opzeggen van een cao is vereist dat daarvan schriftelijk melding wordt gedaan aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Hoewel deze mededeling een constitutief vereiste is voor de inwerkingtreding of wijziging van cao’s vindt geen inhoudelijke toets plaats aan de kant van de overheid. Lid 2 en lid 3 van artikel 4 van de Wet op de Loonvorming stelt immers dat de Minister zo spoedig mogelijk na ontvangst van de bescheiden de cao-partijen schriftelijk in kennis stelt van de ontvangst; de cao of een wijziging daarvan treedt in werking op de dag na verzending van deze ontvangstbevestiging.

Loonvorming

Ten aanzien van het beleid op het gebied van loonvorming stelt het Comité van Experts dat beperkingen aan het collectief onderhandelen ten aanzien van lonen enkel kunnen worden ingevoerd als een uitzonderlijke maatregel waarbij proportionaliteit en een redelijke termijn in acht moeten worden genomen. In de Nederlandse situatie kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van artikel 10 van de Wet op de Loonvorming in het geval van een noodsituatie maatregelen nemen ten aanzien van het peil van de loonkosten. Dit artikel 10 heeft een rijke geschiedenis. Op grond van het oude artikel 10 werden in de jaren '70 en '80 verscheidene loonmaatregelen genomen waardoor werd ingegrepen in de onderhandelingsresultaten van de sociale partners. Het Comité van Experts heeft geoordeeld dat de opeenvolgende loonmaatregelen in strijd kwamen met Verdrag 87 en 98. Een dergelijke beperking was enkel mogelijk in uitzonderlijke omstandigheden en gedurende een redelijke termijn. Daarvan was, na herhaalde loonmaatregelen van overheidszijde, geen sprake meer. De jarenlange discussie tussen het Comité van Experts en het Conferentie Comité ten aanzien van de naleving van verdragen en aanbevelingen heeft geresulteerd in een Direct Contact Mission in 1983, waarin de inbreuk op Verdrag 87 nogmaals is bevestigd. Artikel 10 van de Wet op de Loonvorming is vervolgens in de huidige vorm aangepast en beperkt tot noodsituaties.

Artikel 8 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) stelt voorts dat bepalingen van de cao onverbindend kunnen worden verklaard indien het algemeen belang dat vereist. Dit artikel, tezamen met artikel 9 van dezelfde wet, zou in strijd kunnen worden geacht met Verdrag 98. De overheid merkte tegenover het Comité van Experts op dat dit artikel in de praktijk niet wordt toegepast. Vanuit de vakbonden is stevige kritiek geuit op het besluit van 12 augustus 2004 (Stcrt. 2004, 154 en rectificatie, Srcrt. 2004, 160) om cao-bepalingen die een stijging van het contractloon inhouden in een periode tot en met eind 2005 niet langer algemeen verbindend te verklaren, tenzij de som van alle mutaties in het contractloon kleiner is dan of gelijk is aan nul. Naar aanleiding van een overleg tussen het Kabinet en de Stichting van de Arbeid op 5 november 2004 is dit besluit echter weer ingetrokken (Besluit 28 december 2004, Stcrt. 2004, 251). Het Comité van Experts merkt hier met tevredenheid over op dat dit besluit is ingetrokken. Overigens dient te worden opgemerkt dat een dergelijke weigering tot het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen van een andere orde is dan het rechtstreeks ingrijpen in cao-bepalingen (op grond van artikel 8 Wet AVV). De cao’s met dergelijke ongewenste loonstijgingen zouden immers wel van kracht blijven voor gebonden werkgevers en werknemers, doch enkel niet algemeen verbindend worden verklaard. Het staat derhalve niet vast dat doorvoering van het besluit van 13 augustus 2004 strijd zou hebben opgeleverd met Verdrag 87 of 98.

Yellow unions en dispensatie algemeen verbindend verklaring

In het kader van artikel 2 van Verdrag 98, het verbod van inmenging door een werkgever of zijn organisatie in de oprichting en het werk van vakbonden, is het bestaan van de zogenaamde yellow

unions van belang. Bij enkele ondernemingen in Nederland ziet men dat er vakbonden zijn opgericht

waarvan de leden enkel en alleen bestaan uit de werknemers van de desbetreffende onderneming. De oprichting van dergelijke vakbonden wordt niet zelden geëntameerd of ondersteund door de ondernemer zelf. Dergelijke yellow unions kunnen cao’s afsluiten die voor hun leden op grond van artikel 9 jo. 12 Wet CAO doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst; dit in tegenstelling tot ondernemingsovereenkomsten met de or. Voorts ziet men dat dergelijke cao’s gesloten worden met het doel om uitgezonderd te worden van cao’s die voor de sector algemeen verbindend zijn verklaard.

De FNV heeft in dat kader klachten ingediend bij het Comité van Experts. Meer recentelijk heeft ook het CNV geklaagd dat een dergelijke uitzondering indruist tegen de onafhankelijkheid van de vakbonden en voorts de sectorale collectieve arbeidsovereenkomsten verzwakt. De overheid stelt in haar rapportage dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de situatie kan onderzoeken in het kader van de dispensatie van de algemeen verbindend verklaring van de cao. Tevens geeft de overheid aan dat discussies met de Stichting van de Arbeid wellicht tot wijzigingen kunnen leiden. Het Comité van Experts stelt in zijn Observations in 2006 dat zij daarvan op de hoogte wil worden gehouden.

Voorheen werd op grond van artikel 6.2. van het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen (hierna: Toetsingskader) in principe automatisch dispensatie van het besluit tot algemeen verbind verklaring verleend indien een bedenking tegen een algemeen verbindend verklaring werd opgeworpen door een werkgever die reeds was gebonden aan een ondernemings-cao. Daarbij konden op grond van artikel 3 van het Toetsingskader overige cao-partijen een reactie geven op de bedenkingen en een en ander kon eventueel worden voorgelegd aan de Stichting van de Arbeid. Normaliter werden bedenkingen verband houdend met een eigen rechtsgeldige ondernemings-cao niet aan de Stichting van de Arbeid voorgelegd maar direct gehonoreerd.

Inmiddels is met ingang van 1 januari 2007 het dispensatiebeleid van het Toetsingskader (besluit van 20 november 2006, Stcrt. 2006, 232). In het geval van ondernemings-cao's wordt niet langer automatische dispensatie verleend. Op grond van het nieuwe Toetsingskader dat op 1 januari 2007 in werking is getreden wordt dispensatie door de Minister van Sociale Zaken niet langer automatisch verleend. Aan de volgende voorwaarden moet worden voldaan:

• er moet een eigen rechtsgeldige cao zijn afgesloten;

• vanwege zwaarwegende redenen kan toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van algemeen verbindend verklaring redelijkerwijs niet van de werkgever worden gevergd;

• er dient sprake te zijn van onafhankelijkheid ten opzichte van de partijen die de eigen ondernemings-cao zijn overeengekomen en om dispensatie verzoeken. Het Toetsingskader verwijst specifiek naar ILO-Verdrag 98 waar dit stelt dat de verenigingen van werkgevers en werknemers onafhankelijk van elkaar moeten zijn, hetgeen wil zeggen dat de verenigingen vrij moeten zijn van inmenging door de ander met betrekking tot de oprichting, de uitoefening van werkzaamheden en het beheer van de organisaties. Het Toetsingskader noemt verschillende indicaties die voor een dergelijke onafhankelijkheid pleiten;

• indien het kennelijke oogmerk van een dispensatie is om te ontkomen aan de AVV-verklaring van een sectorale cao, wordt de dispensatie afgewezen.

Ten aanzien van de algemeen verbindend verklaring dient voorts gemeld te worden dat daarvoor niet in aanmerking komen cao-bepalingen die inbreuk maken op het recht van organisatie en collectieve actie zoals onder meer vastgelegd in ILO-Verdragen 87 en 98 (5.3 onder (c) Toetsingskader). Voorts komen niet in aanmerking de zogenaamde closed shop-bepalingen waarbij dwang wordt uitgeoefend om zich bij bepaalde werknemers- of werkgeversorganisatie aan te sluiten. Het Comité van Experts heeft in dat kader opgeroepen om met de vakorganisaties te overleggen over een juridisch mechanisme om de onafhankelijkheid van vakbonden ten opzichte van werkgevers te onderzoeken. In dit kader is voorts relevant dat het Comité van Experts in een General Survey in 1983 heeft aangegeven dat van overheidswege beperkingen gesteld kunnen worden aan cao-bepalingen die in strijd zijn met minimumnormen.

Vrijwilligheid collectief onderhandelen

Ten aanzien van het vrijwillig karakter van de onderhandelen en het recht op toelating tot de onderhandelingstafel wordt verwezen naar hetgeen is gesteld bij Verdrag 154.