Zoektocht duurt voort

Regeerakkoord Rutte III

In het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ van 10 oktober 2017 kondigde het kabinet Rutte III aan dat zelfstandigen de ruimte moeten krijgen om te ondernemen, maar dat schijnzelfstandigheid

249 Kamerstukken II 2016/17, 34 036, 65.

250 Kamerstukken II 2016/17, 34 036, 40, p. 6.

251 De werkgroep heeft ook niet gekeken naar een andere civielrechtelijke invulling van de arbeidsovereen-komst. In de literatuur is hierop kritiek geuit omdat dit de kern van het probleem zou zijn: J. Raaijmakers, De aanbevelingen van de ambtelijke werkgroep Wet DBA, WFR, 2017/170. Volgens Mertens beperkt het rapport zich tot symptoombestrijding: A.L. Mertens, Aanbiedingsbrief rapport varianten kwalificatie arbeidsrelatie,

NTFR, 2017/1371.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

65 moet worden aangepakt.253 In dit regeerakkoord dat voor een belangrijk deel in het teken staat van het in balans brengen van de arbeidsmarkt geeft het kabinet aan, dat de Wet DBA geen helderheid heeft gecreëerd over de aard van de arbeidsrelatie en dat het voor zelfstandigen de nodige onrust met zich heeft meegebracht. Volgens het regeerakkoord moet er een nieuw wettelijk kader komen dat enerzijds voor ‘echte’ zelfstandigen de zekerheid biedt dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en anderzijds schijnzelfstandigheid – met name aan de onderkant van de arbeidsmarkt – voorkomt. Op de einddatum van het onderzoek van dit proefschrift (1 juni 2019) hebben de plannen van het kabinet Rutte III nog niet geleid tot nieuwe wetgeving. Wel zijn een aantal Kamerbrieven aan de zoek-tocht van het kabinet naar de opvolging van de Wet DBA gewijd en zijn eind 2019 de voorontwerpen van de Wet minimumbeloning zelfstandigen en de Wet op de zelfstandigenverklaring ter internetcon-sultatie aangeboden.

Voortgangsbrieven

Het kabinet heeft de Tweede Kamer in een aantal voortgangsbrieven geïnformeerd over de uitwerking van de voorgestelde maatregelen uit het regeerakkoord.254 Algemeen beeld van deze Kamerbrieven is dat de totstandkoming van de opvolger van de Wet DBA zeer moeizaam verloopt. De worsteling van het kabinet om te komen tot een waardige opvolger is in deze brieven onmiskenbaar zichtbaar. Zo wordt het woord ‘complex’ in iedere brief een of meerdere keren gebruikt. In deze Kamerbrieven zijn verschillende typen maatregelen verkend. Ik ga hier onderstaand op in.

Oorspronkelijk voorstel: drie tariefstructuren

Het oorspronkelijk voorstel zoals opgenomen in het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ en uitgewerkt in de eerste voortgangsbrief van 22 juni 2018, bevat maatregelen die zelfstandigen in drie tariefstructuren indeelt.255 Voor zelfstandigen met een laag tarief (onderkant van de arbeidsmarkt) wordt bepaald, dat altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst in combinatie met een langere duur van de overeenkomst (langer dan drie maanden) of een laag tarief in combinatie met het verrichten van reguliere bedrijfsactiviteiten. De arbeidsverhouding wordt dan aangemerkt als een arbeidsover-eenkomst. Het lage tarief komt volgens het regeerakkoord tussen de € 15,- à € 18,- per uur te liggen. Voor zelfstandigen met een hoog tarief (bovenkant van de arbeidsmarkt) wordt een opting-out voor de loonbelasting en de werknemersverzekeringen voorgesteld. Het dient te gaan om werkzaamheden van een korte duur (minder dan een jaar) en die niet reguliere bedrijfsactiviteiten betreffen. Dit hoge tarief komt boven de € 75,- per uur te liggen. Voor zelfstandigen in het middentarief (tussen de € 15,- à € 18,- en € 75,- per uur) wordt een opdrachtgeversverklaring ingevoerd, die vooraf zekerheid moet geven aan opdrachtgevers en opdrachtnemers over de aard van hun arbeidsrelatie. Deze verklaring kan via het invullen van een webmodule worden verkregen.

253 Regeerakkoord 'Vertrouwen in de toekomst', bijlage bij: Kamerstukken II 2017/18, 34 700, 34.

254 Kamerstukken II 2017/18, 31 311, 207; Kamerstukken II 2018/19, 31 311, nr. 212; Kamerstukken II 2018/019, 31 311, nr. 219; Kamerstukken II 2019/2020, 31 311, nr. 220.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

66

Verplichte arbeidsovereenkomst bij laag tarief van de baan

In de tweede voortgangsbrief van 26 november 2018 wees het kabinet op de spanning die een invoe-ring van een verplichte arbeidsovereenkomst bij een laag tarief met het Europees recht zou kunnen opleveren.256

Met name de omzetting van de overeenkomst van opdracht van de zelfstandige naar een arbeidsover-eenkomst naar een laag tarief, leidt volgens het kabinet waarschijnlijk tot een inbreuk op de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU) en de vrijheid van dienstverrichting (art. 56 VWEU) van zelfstandigen. Naar Nederlands recht zou deze persoon dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, terwijl naar Europees recht sprake kan zijn van zelfstandige arbeid waarop het vrij verkeer van vesti-ging en diensten van toepassing is (bijvoorbeeld wanneer de gezagsverhouding ontbreekt).257 Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt, dat de nationale kwalificatie van werknemer niet hoeft te beteke-nen, dat deze kwalificatie naar het Europese recht doorwerkt.258 Het HvJ EU is exclusief bevoegd om het EU-recht uit te leggen. Wanneer het werknemersbegrip in de nationaalrechtelijke betekenis afwijkt van het Unierechtelijke begrip (doordat de werkende in Unierechtelijke zin geen werknemer maar een zelfstandige is), dan kan dit aldus strijd opleveren met het Europees recht. Het kabinet kondigde dan ook naar een alternatieve maatregel te willen kijken, bestaande uit de invoering van een minimumta-rief.

Minimumtarief voor zelfstandigen

In de derde voortgangsbrief van 24 juni 2019 geeft het kabinet aan, zelfstandigen aan de onderkant van de arbeidsmarkt te willen beschermen via de invoering van een generiek minimumtarief van € 16,- per uur.259 Met dit minimumtarief wil het kabinet voorkomen dat zelfstandigen tegen een te laag tarief werken en daardoor niet in hun noodzakelijke levensbehoeften kunnen voorzien.

Volgens het kabinet is de invoering van een minimumtarief Europeesrechtelijk beter verdedigbaar dan de invoering van een laag tarief, omdat de verplichte omzetting ontbreekt. Weliswaar levert de maat-regel een inbreuk op de Europese wet- en maat-regelgeving, maar deze maatmaat-regel kan worden gerechtvaar-digd vanwege het beschermende karakter van de maatregel voor zelfstandigen aan de onderkant van de arbeidsmarkt. Canoy en Hellingman concludeerden in 2018 dat een minimumtarief moet worden gezien als een compromis tussen bescherming (tegen sociale dumping) en vrijheid (er kunnen ook ho-gere tarieven worden gevraagd).260 Een minimumtarief vormt weliswaar een minder grote inbreuk op de vrije mededinging dan horizontale prijsafspraken die bijvoorbeeld tussen zelfstandigen worden af-gesproken, maar dit neemt niet weg dat de inbreuk moet worden gerechtvaardigd. De overheid zal deze inbreuk stevig moeten onderbouwen en in het kader van een belangenafweging moeten kunnen rechtvaardigen waarom het belang van een minimumtarief boven het belang van het vrije

256 Kamerstukken II 2018/19, 31 311, nr. 212.

257 Zie ook: Onderzoek varianten kwalificatie arbeidsrelatie, 22 mei 2017, p. 27, bijlage bij: Kamerstukken II 2016/17, 34 036 64.

258 Zo oordeelde het HvJ EU in het FNV KIEM-arrest dat een kwalificatie van zelfstandige naar nationaal recht niet uitsluit dat deze persoon op grond van het Unierecht als werknemer moet worden aangemerkt: HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411, NJ 2015/205 (FNV KIEM), r.o. 35. Ik verwijs naar paragraaf 2.3.6.4.

259 Kamerstukken II 2018/019, 31 311, nr. 219.

260 M. Canoy, K. Hellingman, De Mededingingswet en de onderkant van de arbeidsmarkt, Markt &

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

67 ondernemerschap prevaleert. De motivering van het belang van sociale bescherming van zelfstandigen aan de onderkant van de arbeidsmarkt, het tegengaan van sociale dumping en belang van een recht-vaardige arbeidsmarkt, speelt hierbij een doorslaggevende rol.

Het invoeren van een minimumtarief kan kwetsbare zelfstandigen aan de onderkant van de arbeids-markt aan een betere financiële positie helpen. Het kan er ook voor zorgen dat zelfstandigen in staat worden gesteld om een pensioenvoorziening te treffen, hoewel een minimumtarief hiervoor beperkt ruimte biedt. Tevens kan het voor opdrachtgevers aanleiding geven om mensen in dienst te nemen in plaats van zelfstandigen in te huren. Een minimumtarief biedt echter ook nadelen. Het is een generieke maatregel die alle zelfstandigen treft, terwijl de groep zelfstandigen en de werkzaamheden die zij ver-richten heterogeen is. Daarnaast draagt een minimumtarief het risico in zich, dat het door opdracht-gevers in de praktijk als een maximumtarief zal worden toegepast. Tevens bestaat het risico dat niet of minder levensvatbare zelfstandige ondernemingen kunstmatig in stand worden gehouden.261 Ook zie ik niet in hoe de invoering van een minimumtarief een bijdrage levert aan een verduidelijking van de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Van schijnzelfstandigheid kan immers ook na invoering van een minimumtarief sprake blijven. Een minimumtarief zegt niets over de aard van de arbeidsrelatie en be-strijdt schijnzelfstandigheid niet. Het zegt alleen iets over de (minimum)hoogte van het tarief.

Samenstel van drie maatregelen

De invoering van een minimumtarief maakt onderdeel uit van drie maatregelen die bescherming bie-den aan zelfstandigen aan de onderkant van de arbeidsmarkt, maar ook ruimte geven voor zelfstandi-gen aan de bovenkant. Aan de bovenkant van de arbeidsmarkt wil het kabinet een zelfstandizelfstandi-genver- zelfstandigenver-klaring invoeren die zekerheid geeft over de loonheffing en werknemersverzekeringen, de arbeids-rechtelijke positie en pensioenverplichtingen en cao-bepalingen. Daarnaast komt er voor alle op-drachtgevers van zelfstandigen een opop-drachtgeversverklaring waarmee zekerheid over de arbeidsver-houding kan worden verkregen. Deze zekerheid kan via een webmodule worden verkregen.

ACM ‘Leidraad tariefafspraken zzp’ers’

Naast de door het kabinet aangekondigde maatregel van een generiek minimumtarief, heeft de ACM op 26 november 2019 de ‘Leidraad tariefafspraken zzp’ers’ gepubliceerd. Ik wil hier kort op ingaan. Met deze leidraad laat de ACM zien welke ruimte de Nederlandse Mededingingswet aan zzp’ers biedt voor collectieve onderhandelingen en afspraken met opdrachtgevers over tarieven en andere arbeids-voorwaarden. Deze tariefafspraken hebben een ander karakter dan het in te voeren minimumtarief. Het minimumtarief wordt door de overheid generiek vastgesteld en wordt voorgeschreven via een wettelijke verplichting. Tariefafspraken komen op collectief niveau in het kader van onderhandelingen voor groepen van zelfstandigen (in een bepaalde branche of sector) tot stand.

De leidraad is bestemd voor zzp’ers die arbeid aanbieden.262 In de kern biedt de ACM drie mogelijkhe-den voor zzp’ers om in collectief verband – al dan niet bij cao vast te leggen – tariefafspraken te maken. Ten eerste maakt de ACM tariefafspraken mogelijk voor de zzp’er die feitelijk ‘zij-aan-zij’ werkt met

261 Zie ook: M. Canoy, K. Hellingman, De Mededingingswet en de onderkant van de arbeidsmarkt, Markt &

Me-dedinging, 2018/5, p. 191.

262 De Leidraad is niet bedoeld voor zzp’ers die producten aanbieden of bemiddelen bij het aanbieden van goe-deren of diensten van derden.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

68 werknemers en in de dagelijkse gang van zaken niet van hen te onderscheiden is.263 Deze zogenaamde ‘zij-aan-zij’-zzp’er is mijns inziens dezelfde persoon als de schijnzelfstandige die zich in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een werknemer, over wie het HvJ EU in het FNV KIEM-arrest in 2014 oordeelde.264 Ik verwijs naar paragraaf 2.3.6.4. De kenmerken die in de leidraad van een ‘zij-aan-zij’-zzp’er zijn opgesomd, zijn namelijk dezelfde als die van de schijnzelfstandige. Van een nieuwe ontwikkeling c.q. maatregel is mijns inziens dan ook geen sprake; alleen de naamgeving is anders.265

Ten tweede zijn tariefafspraken mogelijk wanneer de bagateluitzondering kan worden toegepast. Dit is het geval wanneer de invloed van de tariefafspraken op de mededinging zo gering is, dat deze af-spraken zijn uitgezonderd van het kartelverbod.266 Ten derde mogen tariefafspraken worden gemaakt wanneer deze afspraken tot efficiëntieverbeteringen leiden. Het waarborgen van de sociale bescher-ming van zelfstandigen valt volgens de ACM onder deze noemer. De ACM verbindt hieraan een aantal voorwaarden. Onder meer dient de afspraak een objectief gerechtvaardigd niveau van sociale bescher-ming te waarborgen.

Inmiddels is in de architectenbranche de eerste cao algemeen verbindend verklaard waarin tariefaf-spraken voor zzp’ers zijn opgenomen.267 Cao-partijen in deze branche hebben voor zzp’ers een tarief van 150% van het bruto uurloon voor vergelijkbare werkzaamheden van werknemers afgesproken.

Opdrachtgeversklaring en webmodule

In de vierde voortgangsbrief van 22 november 2019 gaat het kabinet in op de opdrachtgeversverklaring die via een webmodule kan worden verkregen.268 Een opdrachtgeversverklaring geeft de opdrachtge-ver vrijwaring van het inhouden en afdragen van loonheffing en premies werknemersopdrachtge-verzekeringen. De opdrachtgever kan zich beroepen op een afgegeven opdrachtgeversverklaring. Voorwaarde is dat de webmodule naar waarheid is ingevuld en in de praktijk dienovereenkomstig wordt gewerkt. De webmodule is een hulpmiddel dat duidelijkheid geeft over de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffing. Wanneer uit raadpleging van de webmodule volgt dat buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt, dan ontvangt de opdrachtgever een zogeheten opdrachtgeversverklaring.269 In de Kamerbrief staat verder dat de webmodule volop in ontwikkeling is. De opdrachtgeversverklaring en de webmodule lijken sterk op het voorstel van de Beschikking geen loonheffing uit 2014 die de VAR-systematiek moest vervangen, maar het niet heeft gered. Ik verwijs naar paragraaf 2.3.5.3.

263 Volgens de ACM geldt dit ook voor zzp’ers die hun arbeid aanbieden via internetplatforms, mits hun positie kan worden vergeleken met die van werknemers van de ondernemingen in de betreffende branche.

264 HvJ EU 4 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2411, NJ 2015/205 (FNV KIEM).

265 In mijn optiek biedt de leidraad dezelfde ruimte als de leidraad die de ACM in 2017 publiceerde: Leidraad Tariefafspraken voor zzp’ers in cao’s, ACM, 24 februari 2017.

266Volgens de ACM geldt deze uitzondering in twee situaties, namelijk voor afspraken binnen groepen van maximaal acht zzp’ers met een gezamenlijke totale omzet aan diensten van niet meer dan € 1,1 miljoen en voor afspraken tussen zzp’ers met een gezamenlijk marktaandeel van minder dan tien procent.

267 Stcrt. 19 november 2019, nr. 49452. Zie ook: R. Winkel, Architecten-cao wijst weg uit zzp-moeras, FD, 20 no-vember 2019.

268 Kamerstukken II 2019/20, 31 311, nr. 220.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

69

Arbeidskwalificatie in een veranderende arbeidsmarkt

De discussie over de kwalificatie van de arbeidsrelatie wordt door het kabinet Rutte III geplaatst tegen de achtergrond van de veranderende arbeidsmarkt. In het regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’ staat dat het tijd is om de arbeidsmarkt te moderniseren. Ook staat in het regeerakkoord dat vast werk minder vast en flexwerk minder flex moet worden gemaakt. Een motto dat met de invoering van de WWZ tijdens het kabinet Rutte II ook al werd nagestreefd.270 De Wet Arbeidsmarkt in balans die per 1 januari 2020 in werking treedt, heeft tot doelstelling meer mensen aan vast werk helpen.271 Ook wil het kabinet dat zelfstandigen de ruimte krijgen om te ondernemen en dat schijnzelfstandigheid wordt aangepakt.

Het kabinet is niet blind voor de mogelijke effecten van de veranderende en geflexibiliseerde arbeids-markt voor de nationale stelsels van het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de fiscaliteit. In de Mil-joenennota 2019 vraagt het kabinet zich af of deze stelsels nog wel aansluiten bij een toekomstbesten-dige arbeidsmarkt.272 Volgens de OESO (2019) komt in Nederland zelfs de nood aan de man:273

‘The growth and the level of non-standard employment in the Netherlands are exceptional and are to a large extent driven by differences in taxes and regulations across employment forms. (…) The Neth-erlands is at an important juncture and urgent decisions need to be taken about the kind of labour market that is desired in the future.’

Om dit vraagstuk te beantwoorden heeft het kabinet de commissie ‘Regulering van werk’ ingesteld.274

Deze commissie heeft tot taak onderzoek te doen naar en advies uit te brengen aan het kabinet over de regulering van werkenden en arbeids- en opdrachtrelaties met als doelstelling deze beter aan te laten sluiten bij de behoeften en omstandigheden van de huidige tijd en (voor zover voorzienbaar) de toekomst.275 De commissie brengt uiterlijk 1 februari 2020 advies uit.276

In relatie tot de duiding van het begrip ‘zelfstandige’, verwijs ik terug naar de instelling van de com-missie Stevens van zo’n twintig jaar geleden.277 Gesteld kan worden dat we weer terug bij af zijn en een adviescommissie moet worden ingesteld die over een toekomstig stelsel moet adviseren. Wer-kende maatregelen blijven vooralsnog uit.

270 Onder meer: W. Bouwens, Een jaar WWZ: de tussenstand, S&D, 2016/4, p. 25-33.

271 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 2. Wet van 29 mei 2019 (Wet Arbeidsmarkt in balans), Stb. 2019, 219.

272 Kamerstukken II 2018/19, 35 000, 1, p. 54.

273 Input to the Netherlands Independent Commission on the Regulation of Work, OECD, 2019, p. 4.

274 Stcrt. 16 november 2018, 64352.

275 Op 20 juni 2019 is een discussienota uitgebracht, waarin de commissie de samenleving oproept mee te den-ken over een toekomstbestendig stelsel van regels rond werk: In wat voor land willen wij werden-ken?, commissie Regulering van werk, 20 juni 2019.

276 Kamerstukken II 2019/20, 29 544, nr. 953.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

70