Het pensioenbegrip in de pensioenwetgeving

Pensioenwetgeving

De pensioenwetgeving kenmerkt zich door een aantal wetten dat verschillende aspecten op het gebied van pensioen regelt. De pensioenwetgeving kent geen – eenduidige – omschrijving van het pensioen-begrip. Verschillende wetten kennen een eigen achtergrond, normering en doelstelling en daarmee een eigen begrippenkader. Onderstaand bespreek ik de belangrijkste pensioenwetten.

AOW

De AOW, om mee te beginnen, kent geen omschrijving van het begrip pensioen. Wel kent de AOW bepalingen die regelen wie voor de AOW verzekerd is (art. 6 en 6a AOW) en welk recht diegene heeft op ouderdomspensioen (art. 7 AOW), wat de pensioengerechtigde leeftijd is (art. 7a AOW), wat de hoogte van het ouderdomspensioen is (art. 9 en 9a AOW) en dat het ouderdomspensioen maandelijks wordt uitgekeerd (art. 19 AOW). Hoewel een omlijnde definitie van het pensioenbegrip in de AOW ontbreekt, kan uit deze constellatie aan wettelijke bepalingen worden afgeleid dat het ouderdoms-pensioen in de zin van de AOW een periodieke uitkering op bodemniveau betreft die aan een verze-kerde bij pensionering wordt uitgekeerd. Of zoals het in de memorie van toelichting van de AOW is omschreven:373

‘…dat het doel der verzekering is gericht op het verkrijgen van een in beginsel voor ieder gelijk

bodem-pensioen.’

371 M. Lever e.a., Keuzevrijheid in de uitkeringsfase: internationale ervaringen, CPB Achtergronddocument, 10 juli 2018.

372 De achtergrond hiervan is dat dit volgens het kabinet zou indruisen tegen de beschermingsgedachte, omdat er bij een hoog/laag-constructie in combinatie met afkoop te weinig pensioen zou overblijven: memorie van toelichting voorontwerp Wet bedrag ineens, RVU en verlofsparen, p. 5.

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

96

PSW

Voordat ik inga op de Pw, wil ik eerst vanuit een historisch besef stilstaan bij het pensioenbegrip in de PSW. Daar kan ik kort over zijn. De PSW was op grond van het eerste lid van art. 2 van toepassing op de werkgever die aan personen verbonden aan zijn onderneming toezeggingen omtrent pensioen heeft gedaan. De PSW bevatte echter geen inhoudelijke omschrijving van het begrip pensioen. Wel werd in onderdeel a van het eerste lid van de PSW een opsomming gegeven van de pensioensoorten waarop de PSW van toepassing was, te weten ouderdoms-, invaliditeits-, weduwen-, weduwnaars-, partner- en wezenpensioen. Uit de parlementaire behandeling van de PSW volgt dat deze omschrijvin-gen van ‘pensioen’ goeddeels zijn ontleend aan de Wet Bpf 1949.374 De term ‘goeddeels’ duidt er mijns inziens op dat van een volledige overlap geen sprake is. Overigens zijn uit de Wet Bpf 1949 geen nadere aanknopingspunten voor een begripsomschrijving te vinden. In deze wet werd onder pensioen, oude-rdoms- en invaliditeits-, weduwe- en wezenpensioen verstaan (art. 1 lid 1 onder a Wet Bpf 1949). Deze omschrijving is in 1994 uit de Wet Bpf 1949 geschrapt.375 Argument daarbij was dat deze wet alleen de procedure van de verplichtstelling en geen materiële bepalingen over pensioen bevatte.376

Uit de parlementaire geschiedenis van de PSW kan worden afgeleid dat als een werkgever pensioen heeft toegezegd, dit ook als een (periodiek) pensioen en niet als een kapitaalbedrag tot uitkering moet komen.377 Het begrip pensioen moest in de PSW echter niet te eng worden opgevat.378 Zo staat in de memorie van toelichting van de PSW:379

‘Er is geen reden om a priori alle pensioen- en spaarvoorzieningen, welke personen betreffen, die niet tot de kring van het bedrijfsleven behoren, buiten de ontworpen regeling te laten.’

Pw

Ook de Pw geeft geen inhoudelijke omschrijving van het pensioenbegrip, maar volstaat in art. 1 met een opsomming van de pensioensoorten: ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen, of nabestaandenpensioen met daaraan de toevoeging ‘zoals tussen werkgever en werknemer

overeenge-komen’.380 Dit impliceert dat een voorziening niet als pensioen kwalificeert, als het niet tussen werk-gever en werknemer is overeengekomen. Dit impliceert ook dat afspraken die in het kader van andere arbeidsverhoudingen (zoals in het kader van een overeenkomst van opdracht) zijn overeengekomen, niet als pensioen kwalificeren.

Verschil met de PSW is dat in de Pw definities van de pensioensoorten ouderdomspensioen, nabe-staandenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen zijn opgenomen. Volgens art. 1 Pw wordt ou-derdomspensioen gekwalificeerd als een geldelijke, vastgestelde uitkering voor de werknemer of de gewezen werknemer bij wijze van inkomensvoorziening bij ouderdom, nabestaandenpensioen als partnerpensioen of wezenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen als een geldelijke,

374 Kamerstukken II 1949/50, 1730, 2-3, p. 6.

375 Wet van 30 juni 1994, Stb. 1994, 496.

376 Kamerstukken II 1992/93, 23 123, 3, p. 33.

377 Kamerstukken II 1950/51, 1730, 5, p. 18.

378 Kamerstukken II 1986/87, 19 638, 6, p. 11.

379 Kamerstukken II 1949/50, 1730, 3, p. 6.

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

97 vastgestelde uitkering wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer of gewezen werknemer.381

De definitie van ouderdomspensioen is volgens de memorie van toelichting van de Pw zodanig geko-zen, dat in principe alle pensioenuitkeringen die werkgever en werknemer overeenkomen met het oog op de oude dag eronder vallen.382 Dit betreft zowel de uitkeringen die bedoeld zijn als tijdelijke inko-mensvoorziening, voorafgaand aan de levenslange pensioenuitkering, als de pensioenuitkeringen be-stemd als inkomensvoorziening tot aan de dood.383

Pensioen op grond van de Pw betreft een arbeidsvoorwaarde zoals deze tussen werkgever en werkne-mer in het kader van een arbeidsovereenkomst is overeengekomen. Pensioen dat voortvloeit uit een andere bron dan de arbeidsovereenkomst valt niet onder de Pw, tenzij de Pw van overeenkomstige toepassing is verklaard. Op grond van art. 3 Pw geldt dit voor personen die in een arbeidsverhouding werken waarbij tegen persoonlijke beloning arbeid wordt verricht (DGA’s) en voor personen die als zelfstandige werkzaam zijn, wanneer zij onder de werkingssfeer vallen van een door een verplicht ge-steld bedrijfstakpensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling.

Het tweede element betreft het geldelijk vastgesteld zijn van de uitkering. Er is alleen sprake van pen-sioen als het in geld wordt uitgekeerd. Een penpen-sioen waarbij de uitkering bestaat uit beleggingsunits is geen pensioen in de zin van de Pw.384 Volgens de wetsgeschiedenis van de Pw kan pensioen alleen in geld en niet in beleggingsunits worden uitgekeerd. Pensioen moet namelijk een zekere mate van inkomenszekerheid voor de oude dag bieden. Dat kan alleen als het gaat om uitkeringen in geld waar-van de hoogte in ieder geval op de ingangsdatum voor de deelnemer is vastgesteld, aldus de wetge-ver.385 Op grond van de Wet verbeterde premieregeling die per 1 september 2016 in werking is getre-den, hoeft het pensioen op grond van een premie- en kapitaalovereenkomst niet langer als een vaste uitkering te worden uitgekeerd.386 Het kan ook in de uitkeringsfase risicodragend worden doorbelegd. Hierdoor ontstaat een variabele pensioenuitkering die tot een hoger pensioenresultaat kan leiden.387

Keerzijde van de medaille is dat een verwacht hoger rendement tevens hogere risico’s voor deelne-mers met zich meebrengt.388 De Wet verbeterde premieregeling levert een breuk op met het uitgangs-punt dat de hoogte van het pensioen op de ingangsdatum dient vast te staan.389

381 In art. 1 Pw wordt partnerpensioen gedefinieerd als een geldelijke, vastgestelde uitkering voor de echtge-noot, de geregistreerde partner of de partner, de gewezen echtgeechtge-noot, de gewezen geregistreerde partner of gewezen partner, wegens het overlijden van de werknemer of gewezen werknemer. Wezenpensioen als een geldelijke, vastgestelde uitkering voor een kind tot wie de overleden werknemer of gewezen werknemer als ouder in familierechtelijke betrekking stond of voor diens stief- of pleegkind, wegens het overlijden van de werknemer of gewezen werknemer.

382 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, 3, p. 14.

383 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, 3, p. 14.

384 Kamerstukken II 2005/06, 30 655, 3, p. 5.

385 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, 3, p. 14.

386 Wet van 23 juni 2016 (Wet verbeterde premieregeling), Stb. 2016, 248.

387 Volgens Maatman en Leloux heeft de premieregeling met de Wet verbeterde premieregeling aan aantrek-kingskracht gewonnen: R.H. Maatman, S. Leloux, Wet verbeterde premieregeling, Ondernemingsrecht, 2017/4.

388 Kamerstukken II 2015/16, 34 344, 3, p. 1.

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

98 Het derde element ziet op het te verzekeren risico, dat alleen mag bestaan uit het risico van ouderdom, overlijden of arbeidsongeschiktheid. De kring van begunstigden is hiermee beperkt tot de werknemer zelf of de achterblijvende partner of kinderen ingeval van overlijden van de werknemer.

Wet Bpf 2000

Net als de Wet Bpf 1949, bevat ook de Wet Bpf 2000 geen omschrijving van het begrip pensioen. Wel is in art. 1 Wet Bpf 2000 geregeld dat onder pensioen, pensioen in de zin van art. 1 Pw wordt verstaan. Voor invoering van de Pw werd verwezen naar art. 1 PSW. Vanwege deze koppeling lopen de definities in beide wetten gelijk, wat ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is. Een aanpassing van de definitie in de Pw werkt direct door in de Wet Bpf 2000.390

WVB

Ten aanzien van beroepsgenoten kent de WVB in art. 1 dezelfde opsomming van pensioen als de Pw, namelijk ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen of nabestaandenpensioen. Volgens de wetsgeschiedenis van de WVB die op 1 januari 2006 in werking is getreden, is de definitie van het begrip pensioen overgenomen uit de PSW en daarmee gelijkgetrokken aan die van PSW, Wet Bpf 2000 en de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet.391 De toevoeging dat het moet gaan over pensioen zoals dat tussen werkgever en werknemer is overeengekomen, ontbreekt echter. De aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer doet voor de WVB namelijk niet ter zake. Grond voor deelname aan een beroepspensioenregeling (zowel voor de zelfstandige beroepsgenoot als voor de beroepsgenoot in loondienst) is de uitoefening van het betref-fende beroep; niet de arbeidsverhouding met zijn werkgever.392 Ten aanzien van de verplichte deel-name in een beroepspensioenregeling is de juridische grondslag van de wijze waarop de beroepsbe-oefening wordt verricht dan ook niet relevant.393

Wet LB 1964

Voor de fiscaalrechtelijke betekenis van het begrip pensioen is de Wet fiscale behandeling van pensi-oenen die op 1 juni 1999 in werking is getreden van belang, omdat met deze wet een uitgebreid en stringent kader aan fiscaalrechtelijke regels over onder meer het pensioenbegrip en behandeling van pensioen is geïntroduceerd.394 Daarvóór werd het pensioenbegrip geregeld in art. 11 lid 3 (oud) van de Wet LB 1964 en werd dit begrip ingevuld via een open norm, die er kort gezegd op neerkwam dat een pensioen niet mag uitgaan boven hetgeen naar maatschappelijke opvatting, mede in verband met de genoten diensttijd en genoten beloning, redelijk mag worden geacht. Deze norm bleek in de praktijk discussie op te roepen. Vooral het begrip ‘maatschappelijk opvatting’ vormde een struikelblok, omdat dit in de praktijk tot onzekerheid leidde over de fiscale toelaatbaarheid van bepaalde pensioenregelin-gen.395 Met de komst van de Wet fiscale behandeling van pensioenen in 1999 is deze open norm ver-laten en is het pensioenbegrip veel strakker ingevuld. In hoofdstuk IIB van de Wet LB 1964 is sindsdien

390 Zie ook: Kamerstukken II 1999/00, 27 073, 3, p. 16.

391 Kamerstukken II 2003/04, 29 481, 3, p. 28.

392 Kamerstukken II 2005/06, 30 655, 3, p. 28.

393 E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. Amsterdam VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 226.

394 Wet van 29 april 1999, Stb. 1999, 211.

395 Kamerstukken II 1997/98, 26 020, 3, p. 8. Zie ook: G.J.B. Dietvorst, Een Witteveenpensioen of toch nog maar even nadenken?, TFO, 1998/163.

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

99 een uitgebreid en strikt kader opgenomen voor de fiscale behandeling van pensioenen. In art. 18 Wet LB 194 is een opsomming opgenomen van regelingen die als een pensioenregeling worden aanvaard. Dat betreft een zestal pensioensoorten, te weten het ouderdomspensioen, partnerpensioen, wezen-pensioen, nabestaandenoverbruggingswezen-pensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen en het 40-deelne-mingsjarenpensioen. Onder ouderdomspensioen wordt op grond van art. 18 lid 1 onderdeel a, onder 1 Wet LB 1964 verstaan, een levenslange inkomensvoorziening bij ouderdom voor werknemers en ge-wezen werknemers.

IORP-richtlijn

Naast een blik op de nationale wetgeving is het tevens van belang een blik te werpen op de vraag, hoe het begrip pensioen Europeesrechtelijk wordt gedefinieerd. Ik beperk mij hier tot richtlijn (EU) 2016/2341 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op IORP's. Deze zogenoemde herziene IORP-richtlijn – ook wel IORP II-richtlijn genoemd – is per 13 januari 2017 in werking getreden en dient uiterlijk op 13 januari 2019 te zijn geïmplementeerd door de lidstaten. Richtlijn (EU) 2016/2341 is de opvolger van richtlijn 2003/41/EG.396 Ik ga hier in paragraaf 6.7.2 nader op in.

In richtlijn (EU) 2016/2341 zijn voorschriften vastgelegd inzake de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden van instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening.397 Onder een instelling voor be-drijfspensioenvoorziening wordt verstaan een op basis van kapitalisatie gefinancierde instelling die is opgericht met als doelstelling het verstrekken van arbeidsgerelateerde pensioenuitkeringen op basis van een overeenkomst die is gesloten tussen werkgevers en werknemers en op overeenkomsten met zelfstandigen (art. 6 richtlijn (EU) 2016/2341).398 In art. 6 lid 4 van deze IORP II-richtlijn wordt het begrip pensioenuitkering omschreven als: 399

‘uitkeringen die worden uitbetaald bij het bereiken of naar verwachting bereiken van de

pensioenda-tum, of, wanneer deze een aanvulling op die uitkeringen vormen en op bijkomende wijze worden ver-strekt, in de vorm van betalingen bij overlijden, arbeidsongeschiktheid of beëindiging van de werkzaam-heid, dan wel in de vorm van ondersteunende betalingen of diensten in geval van ziekte, behoeftigheid of overlijden. Om voor financiële zekerheid na pensionering te zorgen, kunnen deze uitkeringen de vorm aannemen van betalingen gedurende het gehele leven, een qua tijdsduur beperkte uitkering, de uitke-ring van een bedrag ineens of een combinatie daarvan’.

Volgens overweging 25 van de richtlijn hebben IORP's tot doelstelling financiële zekerheid na pensio-nering te verschaffen. Om die reden dient ervoor te worden gezorgd dat hun pensioenuitkeringen de vorm hebben van betalingen gedurende het gehele leven, een in de tijd beperkte uitkering, de uitke-ring van een bedrag ineens of een combinatie daarvan.

396 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorzieningen, 2003/41/EG, PB 2003, L 235, laatstelijk gewijzigd op 8 juni 2011, PB 2011, L 174.

397 Zie: R.M.J.M. de Greef, Herziening IORP richtlijn – Een verbetering?, TPV, 2016/50.

398 Zie ook: I.R.W. Witte, Pensioenbegrip en pensioenkarakter, in: E. Lutjens (red.), Pensioenwet, Analyse en

commentaar, Deventer: Kluwer 2013, p. 27-29.

399 Zie ten aanzien van richtlijn 2003/41/EG: M. van Luijk, T. Lewis, J. Stokx, De API, Het Europese

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

100