Representativiteitseisen werkgeverszijde Formule toetsingskader Formule toetsingskader

De representativiteitsbeoordeling aan werkgeverszijde geschiedt op grond van de Beleidsregels Toet-singskader Wet Bpf 2000 op grond van de volgende formule:

aantal werknemers in dienst van de verzoekende, georganiseerde werkgevers in (deel van) bedrijfstak¹

--- x 100% > 60%

aantal werknemers in (deel van) bedrijfstak¹

¹ Indien van toepassing inclusief de personen die in een andere hoedanigheid werkzaam zijn in (het afgebakende deel van) de bedrijfstak.

Uit deze formule volgt dat zelfstandigen zowel in de teller als in de noemer moeten worden meegeno-men. Vraag is wat de zinsnede ‘inclusief de personen die in een andere hoedanigheid werkzaam zijn’ concreet betekent en hoe dit in de formule moet worden meegenomen.

Uitleg formule toetsingskader

Volgens het toetsingskader moet in de representativiteitsopgave apart melding worden gemaakt van de aantallen van de groep personen die in een andere hoedanigheid werkzaam zijn. Dit geeft echter geen antwoord op de vraag op welke wijze zelfstandigen in de representativiteitsformule moeten wor-den meegenomen. Het toetsingskader verschaft hierover geen duidelijkheid. Deze formule kan name-lijk verschillend worden uitgelegd.

652 E.H.E. Lewin, M.E.C. Boumans, Zzp’ers en hun pensioen bij een bpf: wat kan en wat heeft de voorkeur?, PM, januari 2011, p. 33.

653 Zie ook: N. Jansen, Een juridisch onderzoek naar de representativiteit van vakbonden in het arbeidsvoor-waardenoverleg (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2019, paragraaf 3.5.2.1.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

158

1. Aantal werknemers en aantal zelfstandigen samenvoegen

In deze methode wordt het aantal zelfstandigen zowel in de teller als in de noemer meegenomen en samengevoegd met het aantal werknemers.

De formule luidt dan als volgt:

aantal werknemers in dienst van + zelfstandigen die werkzaam zijn bij de verzoekende, georganiseerde werkgevers in (deel van) bedrijfstak

--- x 100% > 60%

aantal werknemers + aantal zelfstandigen in (deel van) bedrijfstak

Een andere methode is om in de teller het aantal zelfstandigen mee te nemen dat lid is van een werk-gevers- of een zelfstandigenorganisatie. De formule luidt dan:

aantal werknemers in dienst van de verzoekende, georganiseerde werkgevers in (deel van) bedrijfstak

+ aantal zelfstandigen in de bedrijfstak dat lid is van een werkgevers- of een zelfstandigenorganisatie

--- x 100% > 60%

aantal werknemers + aantal zelfstandigenin (deel van) bedrijfstak

In deze methode wordt zowel het lidmaatschap van zelfstandigen van een betrokken werkgeversorga-nisatie als het lidmaatschap van een zelfstandigenorgawerkgeversorga-nisatie in de teller meegeteld. Voor dit laatste biedt de Wet Bpf 2000 echter geen aanknopingspunten. Immers, alleen het georganiseerde bedrijfsle-ven kan een dergelijke aanvraag indienen. Dit zijn volgens de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 werkgevers- en werknemersorganisaties. Om zelfstandigenorganisaties tot het georganiseerde bedrijfsleven te rekenen, dienen de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 te worden aangepast. De Wet Bpf 2000 zelf hoeft hiertoe niet te worden aangepast. In art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000 wordt alleen gesproken over het georganiseerde bedrijfsleven. Welke partijen daaronder worden verstaan, wordt in het toetsingskader uitgelegd. Deze aanpassing kan op ministerieel niveau worden gedaan.

Voor beide methoden kan de representativiteit van zelfstandigen kwetsbaar zijn. In beide varianten worden de zelfstandigen namelijk bij de werknemers opgeteld. In de meeste georganiseerde bedrijfs-takken zal het aantal werknemers uitstijgen boven het aantal zelfstandigen. Met andere woorden, beide varianten dragen het risico in zich dat de organisatiegraad van zelfstandigen op het totaal en dus op de uitkomst van de formule geen wezenlijke invloed heeft. Het gevolg hiervan kan zijn dat over de hoofden van de zelfstandigen tot verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds kan worden

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

159 overgegaan. Dit is echter geen wenselijke situatie, omdat zelfstandigen dan geen inbreng hebben en geen invloed kunnen uitoefenen.

2. Gescheiden representativiteitstoets voor werknemers en zelfstandigen

Deze ongewenste situatie kan worden voorkomen door de representativiteitstoets van werknemers en zelfstandigen niet in elkaar te schuiven, maar als twee gescheiden toetsen naast elkaar te hanteren. Bij deze methode horen dan de volgende twee formules.

Voor werknemers:

aantal werknemers in dienst van de verzoekende, georganiseerde werkgevers in (deel van) bedrijfstak

--- x 100% > 60%

aantal werknemers in (deel van) bedrijfstak

Voor zelfstandigen:

aantal zelfstandigen in de bedrijfstak dat lid is van een werkgevers- of een zelfstandigenorganisatie

--- x 100% > 60%

aantal zelfstandigen in (deel van) bedrijfstak

Deze methode is gebaseerd op de systematiek zoals dit in de WVB voor beroepsgenoten geldt. Op grond van de Beleidsregels Toetsingskader WVB moet de representativiteit van zelfstandige beroeps-genoten en beroepsberoeps-genoten in loondienst afzonderlijk worden aangetoond. Ik verwijs naar paragraaf 5.6.2.3. Verschil is dat niet een lidmaatschap van een beroepspensioenvereniging is vereist, maar een lidmaatschap van een werkgevers- of zelfstandigenorganisatie. De letterlijke tekst van de Wet Bpf 2000 en de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 biedt geen aanknopingspunten voor een dergelijke gescheiden toets voor werknemers en zelfstandigen. In het Formulier Representativiteitsgegevens van het ministerie van SZW is hieromtrent namelijk vastgelegd dat zelfstandigen in de totaaltelling dienen te worden meegenomen.654 De ruimte voor een gescheiden toets voor zelfstandigen lijkt er op basis van de huidige regelgeving dan ook niet te zijn. Mijns inziens valt er echter veel voor te zeggen om de

654 Formulier Representativiteitsgegevens (bedoeld in artikel 2 onderdeel h, artikel 3 onderdeel f, artikel 4 eer-ste lid onderdeel d van de Regeling betreffende aanvragen op grond de Wet Bpf 2000),

http://cao.minszw.nl/index.cfm?menu_item_id=16620&rubriek_id=392840&link_id=148790&hoofd-menu_item_id=16507 (website geraadpleegd: 1 mei 2019).

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

160 methode van een gescheiden toets toe te passen, omdat op deze wijze de stem van de zelfstandigen optimaal wordt meegewogen.

Methode in de praktijk toegepast en goedgekeurd

Uit het verplichtstellingsbesluit tot wijziging van de verplichtstelling tot deelneming in bpf SAG van 18 september 2015 volgt dat de volgende variant van de representativiteitsformule door de staatssecre-taris van SZW is toegestaan:655

aantal werknemers in dienst van de verzoekende, georganiseerde werkgevers in (deel van) bedrijfstak

+ aantal zelfstandigen in de bedrijfstak dat lid is van de verzoekende werkgeversorganisatie + aantal zelfstandigen in de bedrijfstak dat lid is van een representatieve vakbond + zelfstandigen die werkzaam zijn bij georganiseerde werkgevers in (deel van) bedrijfstak

--- x 100% > 60%

aantal werknemers + aantal zelfstandigenin (deel van) bedrijfstak

Deze methode biedt de meest ruime toepassing van de representativiteitsvaststelling, omdat zelfstan-digen in de teller via drie niveaus zijn meegenomen; via het lidmaatschap van een werkgeversorgani-satie, via het lidmaatschap van een vakbond en via de georganiseerde werkgever waarvoor zelfstandi-gen werkzaam zijn. Volzelfstandi-gens de staatssecretaris is deze methode voldoende valide voor het aantonen van de representativiteit. De zienswijzen die tegen deze methode zijn ingediend, zijn niet gehonoreerd. Deze goedkeuring van de staatssecretaris van SZW biedt mijns inziens een goede grondslag voor nieuwe of andere representativiteitsaanvragen waarin zelfstandigen worden betrokken. Openstaand punt is dat deze methode niet direct uit het toetsingskader kan worden afgeleid. Het heeft mijn voor-keur om deze methode in het toetsingskader vast te leggen, omdat dit rechtszekerheid biedt voor de te volgen representativiteitsmethode.