Vrijwillige voortzetting in de Pw naar tien jaar Parlementaire behandeling Pw Parlementaire behandeling Pw

Noch uit art. 3 Pw noch uit de wetsgeschiedenis volgt, hoe het begrip zelfstandige moet worden ge-kwalificeerd. Hierbij dient te worden opgemerkt dat in de Pw op geen andere plek wordt gesproken over het begrip ‘zelfstandige’. Voorts valt op dat in art. 2 lid 1 Wet Bpf wordt gesproken over personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn. Hier kunnen niet alleen werknemers en zelfstandigen onder vallen, maar ook andere werkzame personen, zoals de DGA. Bepalend voor de Wet Bpf 2000 is dat de persoon in de bedrijfstak werkzaam moet zijn. De juridische grondslag waarop wordt gewerkt, doet daarbij niet ter zake. In art. 3 Pw is het bereik van de Pw ten aanzien van in de bedrijfstak werk-zame personen op wie een verplichtstelling van toepassing is, aldus gesplitst in personen die geen werknemer in de zin van de Pw zijn maar wel persoonlijke arbeid verrichten tegen beloning, zoals DGA’s (lid 1) en zelfstandigen (lid 2). Dit betekent dat het bereik van art. 3 Pw minder ruim is dan dat van art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000. Dit verschil is echter theoretisch van aard. Ik kan namelijk geen situatie bedenken, waarbij wel een verplichtstelling van toepassing is, maar niet op grond van een arbeids-overeenkomst wordt gewerkt, niet tegen beloning persoonlijke arbeid wordt verricht en niet als zelf-standige wordt gewerkt.

Ik merk nog op dat art. 3 Pw de nodige gelijkenis vertoont met het tiende lid van art. 2 PSW, waarin was geregeld dat met de deelneming in een pensioenfonds, ter uitvoering van een toezegging omtrent pensioen, de deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000 wordt gelijk-gesteld.

4.2.4 Vrijwillige voorzetting voor zelfstandigen

4.2.4.1 Vrijwillige voortzetting in de Pw naar tien jaar Parlementaire behandeling Pw

Tijdens de parlementaire behandeling van de Pw is uitgebreid aandacht besteed aan de mogelijkheid om de deelneming in de pensioenregeling na beëindiging van de dienstbetrekking op vrijwillige basis voort te zetten. In het oorspronkelijke wetsvoorstel, dat op 25 december 2006 bij de Tweede Kamer is ingediend, stelde het kabinet zich op het standpunt, dat de periode waarin de deelneming na vrijwillig ontslag kon worden voortgezet maximaal drie jaar moest blijven.555 Het kabinet borduurde hiermee voort op de Regeling taakafbakening pensioenfondsen.556 In deze regeling waren tot de invoering van de Pw regels gesteld ten aanzien van hetgeen pensioenfondsen en verzekeraars mogen uitvoeren op het terrein van de aanvullende pensioenen. Daarbij ging het onder meer om solidariteitseisen die ten aanzien van pensioenproducten van pensioenfondsen golden en om het verbod van het uitsluitend aanbieden van individuele pensioenregelingen door pensioenfondsen. Deze bepalingen zijn thans in paragraaf 5.3 (art. 116 tot en met art. 125) van de Pw verankerd. In art. 6 lid 1 van de Regeling

555 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, 2.

556 Stcrt. 22 december 2000, nr. 249, pag. 27. De Regeling taakafbakening is per 1 januari 2007 vervallen. De inhoud is geïncorporeerd in de Pw.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

137 taakafbakening pensioenfondsen was voorts bepaald, dat de periode van vrijwillige voortzetting na ontslag maximaal drie jaar mocht duren, tenzij sprake was van voortzetting na ontslag wegens arbeids-ongeschiktheid, ontslag waarbij sprake was van een uitkering wegens de beëindiging van de dienstbe-trekking, of ontslag waarbij recht bestond op een FVP-voorziening. Tot de invoering van de Regeling taakafbakening pensioenfondsen in 2000, kon op basis van de Wtv en de PSW de pensioenvoorziening zonder begrenzing in tijd en zonder dat er een band met het pensioenfonds diende te bestaan, vrijwillig worden voortgezet. Het kabinet vond deze vrijheid te verstrekkend en stelde daarom een grens van drie jaar aan de vrijwillige voortzetting bij een pensioenfonds na ontslag (anders dan bij arbeidsonge-schiktheid of een loongerelateerde uitkering).

Van drie naar tien jaar

Het kabinet wilde aldus de periode van drie jaar in de Pw handhaven. Een verlenging van deze termijn zou volgens het kabinet kunnen leiden tot ongewenste discussies over de positie van pensioenfondsen en over de verplichtstelling.557 Tijdens de behandeling van de Pw in de Tweede Kamer is een amende-ment (De Vries/Vendrik) aangenomen om de periode van drie jaar te verlengen naar tien jaar, om zelfstandigen een beter perspectief te bieden om pensioen op te bouwen binnen de tweede pijler.558

In de Eerste Kamer is door het CDA de vraag gesteld waarom gekozen is voor een periode van tien jaar en niet voor een periode tot aan de pensioendatum.559 Het kabinet heeft hierop geantwoord, dat te-rughoudendheid is geboden bij het creëren van een ruime mogelijkheid tot vrijwillige voortzetting.560

Bij vrijwillige voortzetting gaat het namelijk om een individuele voorziening. Een ex-werknemer heeft geen relatie meer met zijn voormalige werkgever en diens pensioenregeling. Individuele voorzieningen behoren in principe tot het domein van verzekeraars en niet tot dat van pensioenfondsen, aldus het kabinet. De mogelijkheid voor ex-werknemers (die bijvoorbeeld als zelfstandige starten) om hun pen-sioenregeling tijdelijk bij een pensioenfonds voort te zetten, vormt een uitzondering op de taakverde-ling tussen pensioenfondsen en verzekeraars. Aangezien het om een uitzondering gaat, moet de mo-gelijkheid om de pensioenregeling vrijwillig voort te zetten in tijd zijn begrensd. In paragraaf 10.4.1 bespreek ik verbeteringen van de mogelijkheid voor zelfstandigen om de pensioenregeling vrijwillig voort te zetten.

Na de behandeling van de Pw in de Eerste Kamer is de termijn tien jaar gebleven. Het kabinet is met tegenzin met een periode van tien jaar akkoord moeten gaan. Tot op heden is in het tweede lid van art. 54 Pw bepaald, dat een pensioenuitvoerder de bevoegdheid heeft om een ex-werknemer de pen-sioenregeling vrijwillig te laten voortzetten gedurende een periode van tien jaar, voor zover deze ex-werknemer, aansluitend aan de beëindiging van de dienstbetrekking, gedurende die periode winst uit onderneming geniet als bedoeld in art. 3.8 van de Wet IB 2001.

Mij valt op dat vrijwillige voortzetting alleen mogelijk is voor degene die als werknemer heeft deelge-nomen in de pensioenregeling. Volgens de tekst van art. 54 lid 1 Pw dient het te gaan over de deelne-mer die gewezen werknedeelne-mer wordt. Echter, ook zelfstandigen kunnen op basis van een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds deelnemer zijn. Indien zij hun deelneming beëindigen,

557 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, 17, p. 7.

558 Kamerstukken II 2006/07, 30 413, 75.

559 Kamerstukken I 2006/07, 30 413, B, p. 7.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

138 kunnen zij dus niet vrijwillig voortzetten. Uit de wetsgeschiedenis van de Pw kan geen argumentatie worden ontleend, waarom vrijwillige voortzetting uitsluitend voor gewezen werknemers is toegestaan. Mogelijk dat sprake is van een omissie van de wetgever. Er is mijns inziens geen reden om voor de groep gewezen zelfstandigen vrijwillige voortzetting niet open te stellen. In art. 65 lid 1 WVB is vrijwil-lige voortzetting overigens toegelaten voor de gewezen beroepsgenoot; dit kan zowel een zelfstandige beroepsgenoot als een beroepsgenoot in loondienst betreffen. Een gewezen zelfstandige beroepsge-noot kan op grond van de WVB voor vrijwillige voortzetting opteren.

De pensioenuitvoerder is dus niet verplicht om een dergelijke regeling aan te bieden. De kwalificatie ‘gewezen werknemer die winst uit onderneming geniet als bedoeld in art. 3.8 Wet IB 2001’ of korter de ‘IB-ondernemer’, is een andere dan die van ‘zelfstandige’ welke in art. 3 lid 2 Pw wordt gebruikt. Vraag is of andere rechtssubjecten worden bedoeld. Naar mijn mening is dat niet beoogd, omdat in de toelichting van het amendement wordt gesproken over zelfstandige en de kwalificatie ‘IB-onder-ne-mer’ niet aan de orde komt.561 Naar mijn inschatting ligt aan het verschil in begrippen geen specifieke argumentatie of principiële keuze ten grondslag. Dit verschil is echter niet zonder gevolg. Een gewezen deelnemer die niet als IB-ondernemer, maar wel als resultaatgenieter uit overige werkzaamheden als bedoeld in art. 3.94 Wet IB 2001 werkzaam gaat zijn, kan aldus zijn deelname niet vrijwillig voortzet-ten.562

Tien jaar nog niet fiscaal gefacilieerd

Met het aannemen van het amendement De Vries/Vendrik is aldus in de Pw de mogelijkheid voor zelfstandigen geïntroduceerd, om de pensioenregeling gedurende tien jaar vrijwillig voort te zetten. Het kabinet zag dit vanwege bovengenoemde redenen niet zitten, maar heeft dit niet kunnen tegen-houden. De fiscale faciliëring heeft het kabinet wel kunnen tegenhouden, met een beroep op een aan-tal argumenten.563 Zo zou de verruiming onverenigbaar zijn met het uitgangspunt van gelijke behan-deling ten opzichte van andere groepen ex-werknemers, zoals resultaatgenieters of werknemers zon-der pensioenregeling. Daarnaast zou er een ongerechtvaardigd onzon-derscheid gaan ontstaan tussen zelf-standigen die eerder wel als werknemer aan een pensioenregeling hebben deelgenomen en zelfstan-digen die hier niet aan hebben deelgenomen. Tevens zou het voor de pensioenuitvoerder lastig te beoordelen zijn of hij al dan niet te maken heeft met een IB-ondernemer. Ook werd aangevoerd dat bij een termijn van tien jaar geen sprake meer is van een overgangsperiode. Tot slot wees het kabinet op de budgettaire consequenties van een verruiming van de fiscale faciliëring naar tien jaar, zonder dit overigens met cijfers te onderbouwen. De fiscale begeleiding bleef op basis van deze argumenten be-perkt tot een maximale periode van drie jaar. Dat daarmee de Pw en de Wet LB 1964 uit de pas lopen, werd op de koop toe genomen.564

561 Kamerstukken II 2006/07, 30 413, 75

562 Vergelijk: E. Lutjens, Pensioenopbouw door zelfstandigen in tweede pijler, TPV, 2017/1, p. 6.

563 Kamerstukken II 2006/07, 30 413, 100, p. 8.-9; Kamerstukken II 2006/07, 30 413, 103.

564 Zie ook: F. van Dijk, Vrijwillige voortzetting voor ZZP-ers in een bedrijfstakpensioenregeling, P&P, 2012/5, p. 17-23.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

139