Historisch perspectief

4.2.1.1 Pensioen- en spaarfondsenwet

De PSW is op 1 januari 1953 (gedeeltelijk)in werking getreden en is op 1 januari 2007 vervangen door de Pw.510

De PSW had tot doelstelling te waarborgen dat de bij de arbeiders in dienst van particuliere onderne-mingen gewekte pensioenverwachtingen ook werden verwezenlijkt.511 Of, zoals Thierry (1955) het ver-woordde: ‘het van overheidswege treffen van maatregelen ten einde de nakoming van in uitzicht

ge-stelde pensioenaanspraken zoveel mogelijk te verzekeren’.512 Aanleiding om te komen tot het bieden van wettelijke waarborgen ten aanzien van pensioenen was de déconfiture van de Koninklijke Holland-sche Lloyd in 1935, waarbij de pensioentoezegging door deze rederij niet meer kon worden

509 M. Boumans, E. Lutjens, Pensioen, in: J.H. Bennaars e.a. (red.), De werknemerachtige in het sociaal recht.

Een verkenning, Deventer: Kluwer 2018, p. 169.

510 Wet van 15 mei 1952, Stb. 1952, 275.

511 Kamerstukken II 1949/50, 1730, 3, p. 5.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

129 nagekomen.513 Om dergelijke situaties te voorkomen dienden de voor het pensioen van de werkne-mers bestemde gelden bij een externe uitvoerder – het pensioenfonds – te worden ondergebracht.514

De PSW heeft er meer dan vijftig jaar voor gezorgd dat de toegezegde pensioenaanspraken werden gewaarborgd. Hoewel de PSW zich voornamelijk richtte op werknemers, konden ook zelfstandigen onder het toepassingsbereik van de PSW vallen. In deze paragraaf onderzoek ik onder welke condities zelfstandigen onder de personele werkingssfeer van de PSW konden vallen.

4.2.1.2 Personele werkingssfeer Pensioentoezegging

In art. 2 lid 1 PSW was bepaald dat een werkgever, die aan personen verbonden aan zijn onderneming pensioentoezeggingen deed, verplicht was om deze onder te brengen bij een bedrijfstakpensioen-fonds, ondernemingspensioenfonds of een verzekeraar in de vorm van een B- of C-polis. De personele werkingssfeer van de PSW scharnierde rondom een tweetal subjecten: de werkgever en de persoon die aan zijn onderneming is verbonden. Het begrip werkgever werd in de PSW ruim omschreven.515

Hieronder werd verstaan het hoofd van een onderneming, of, als dit een rechtspersoon betrof, die rechtspersoon zelf (art. 1 lid 1 onder f PSW). Elke instelling van welke aard ook, werd met een onder-neming gelijkgesteld (art. 1 lid 3 onder b PSW). Dit betekende dat elke onderonder-neming of instelling die rechtspersoon was en elk hoofd van een onderneming of instelling die geen rechtspersoonlijkheid be-zat, als werkgever werd aangemerkt.516 Tevens gold dat degene die een vrij beroep uitoefende, geacht werd een onderneming te drijven (art. 1 lid 3 onder c PSW).517

Werkingssfeer

In het oorspronkelijke wetsontwerp werd gesproken over personen die in dienst van de onderneming zijn. Tijdens de parlementaire behandeling is dit gewijzigd in personen verbonden aan de onderne-ming.518 Het werd namelijk uit sociaal oogpunt wenselijk geacht om te spreken van personen verbon-den aan een onderneming. Bedoeld was om hiermee ook werkgevers aan te duiverbon-den en hun (pensi-oen)belangen onder de bepalingen van de PSW te brengen.519 De wet gaf echter niet aan hoe deze verbonden persoon moest worden gedefinieerd. Duidelijk was wel dat dit begrip niet alleen zag op de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst aan de onderneming verbonden was.

513 Zie ook: E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, juridische beschouwingen (diss. Amsterdam VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 29.

514 E. Lutjens, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere

Overeenkomsten. Deel XI. Pensioen, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 21.

515 Kamerstukken II 1949/50, 1730, 3, p. 6.

516 Als werkgever werd onder meer aangemerkt, de stichting die geen onderneming drijft, de maatschap, pro-vincies of een kerkelijke instelling: P.M. Tulfer, Pensioenen, Deventer: Kluwer 1986, p. 32-35.

517 Blijkens de wettekst werd daarbij gedacht aan een advocaat, notaris, accountant of actuaris. Dit betekende dat de zelfstandig gevestigd accountant in de PSW als werkgever werd aangemerkt als hij aan zijn personeelsle-den een pensioentoezegging deed.

518 Kamerstukken II 1949/50, 1730, 4.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

130 Volgens Lutjens (1989) vielen behalve werknemers ook andere personen die aan de onderneming van de werkgever verbonden zijn, onder de werkingssfeer van de PSW.520 Voor het aan de onderneming verbonden zijn, acht hij kenmerkend dat arbeid wordt verricht. Het verrichten van arbeid was de rechtsgrond voor het doen van een pensioentoezegging. Verbondenheid was aanwezig als er tussen een werkgever en een persoon een rechtsband aanwezig was, waaruit de verplichting tot het verrich-ten van arbeid voortvloeit. Ook Tulfer (1997) wijst erop, dat pensioentoezeggingen aan niet-werkne-mers onder de PSW vielen als de ontvanger van de toezegging verbonden was aan de onderneming.521

Hiermee is een expliciete verruiming beoogd. Volgens Tulfer is het verdedigbaar dat van verbonden-heid aan de onderneming sprake was, wanneer op grond van een contractuele relatie of een statutaire positie werkzaamheden ten behoeve van de onderneming werden verricht. Een duurzame band met de onderneming was niet vereist. Wel dienden de werkzaamheden persoonlijk te worden verricht. Van Huizen en De Lange (1994) zijn van mening dat er géén sprake was van verbondenheid als de betrok-kene in het maatschappelijke verkeer als ondernemer optrad. Verbondenheid kon worden aangeno-men als de band een duurzaam karakter had, het werk persoonlijk werd verricht en de arbeidstijd en de beloning niet van ondergeschikte betekenis waren in het geheel van de werkzaamheden.522

Naast deze (rechtstreekse) werkingssfeer via art. 2 lid 1 PSW kende de PSW ook de gelijkstellingsbe-paling van art. 2 lid 10 PSW. Hierin was geregeld, dat de deelneming in een verplicht gesteld bedrijfs-takpensioenfonds gelijk was gesteld aan een deelneming in een pensioenfonds ter uitvoering van een pensioentoezegging. Deze gelijkstellingsbepaling betekende dat in situaties, waarin weliswaar sprake was van een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, maar waarbij aan betrokkene geen pensioentoezegging was gedaan, de PSW toch van toepassing was.523 Deze bepaling was van be-lang voor zelfstandigen die verplicht waren gesteld om in een bedrijfstakpensioenfonds deel te nemen, maar waaraan geen pensioentoezegging was gedaan.

4.2.1.3 Besluit pensioentoezegging

Het Besluit pensioentoezegging van 23 december 1996 strekte ertoe het in de PSW gehanteerde begrip toezegging omtrent pensioen te omschrijven en te verduidelijken.524 Dit werd wenselijk geacht van-wege de discussie over de afbakening van het terrein tussen pensioenfondsen en verzekeraars. Dit besluit is met de intrekking van de PSW per 1 januari 2007 vervallen.525

520 Volgens Lutjens vielen onder de werkingssfeer van de PSW (ongeacht de vraag of een arbeidsovereenkomst bestaat) de DGA, de commissaris van een onderneming, de meewerkende echtgenote alsmede oproepkrach-ten, freelancers en personen die op grond van flexibele arbeidsrelaties, niet zijnde arbeidsovereenkomsoproepkrach-ten, werkzaam zijn alsmede handelsagenten die krachtens een agentuurovereenkomst werkzaam zijn: E. Lutjens,

Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. Amsterdam VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 100-102.

521 Ook Tulfer noemt een aantal voorbeelden van personen die aan een onderneming verbonden zijn. Zo noemt hij onder meer vertalers en freelancers: P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, Deventer: Kluwer 1997, p. 264-265.

522 H.J.G. van Huizen en P.M.C. de Lange, Pensioenverzekering, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1994, p. 8-9.

523 E. Lutjens, De PSW, Wetshistorisch overzicht en commentaar, Deventer: Kluwer 1997, p. 39.

524 Besluit van 23 december 1996, Stb. 1997, 36.

525 Besluit van 18 december 2006 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen van de Pensioenwet en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet, Stb. 2006, 707.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

131 In het besluit was bepaald dat sprake van een pensioentoezegging is, indien een arbeidsverhouding bestaat of heeft bestaan tussen een werkgever en een aan zijn onderneming verbonden persoon en voor zover in deze arbeidsverhouding wordt voorzien in pensioen. Bij een pensioentoezegging staat derhalve de arbeidsrelatie en de band met het inkomen uit arbeid centraal.526 In de toelichting op het besluit staat dat ‘er wordt uitgegaan van iedere relatie tot het verrichten van arbeid’. Om die reden is gekozen voor het ruime begrip arbeidsverhouding in plaats van het begrip arbeidsovereenkomst. On-der arbeidsverhouding werd verstaan de rechtsbetrekking tussen een werkgever en een aan zijn on-derneming verbonden persoon, die werkzaamheden ten behoeve van die onon-derneming verricht. Hier-mee werd volgens de staatssecretaris van SZW bewerkstelligd, dat het begrip pensioentoezegging ook betrekking kon hebben op commissarissen van een vennootschap en zogenoemde flexibele arbeidsre-laties.527 Zelfstandige arbeid werd niet als voorbeeld door de staatssecretaris genoemd.

4.2.1.4 Toegang tot de PSW

De PSW gaf aan de begrippen werkgever en persoon verbonden aan de onderneming een ruime uitleg. Voor de vraag of sprake was van verbondenheid is een aantal aspecten van belang. Praktisch iedere onderneming of instelling kon als werkgever in de zin van art. 2 lid 1 PSW worden aangemerkt. Anders gezegd, een werkgever was een onderneming (of instelling). Deze onderneming kon niet alleen werk-nemers in dienst hebben, maar ook zelfstandigen werkzaamheden voor zich laten uitvoeren.

Uit de literatuur leid ik af, dat van verbondenheid sprake was als er (1) een rechtsbetrekking met de onderneming bestond, waaruit (2) de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid van de verbonden persoon jegens de onderneming voortvloeide. Zelfstandigen die ten behoeve van een on-derneming (aldus buiten het kader van een arbeidsovereenkomst) arbeid verrichten, voldoen naar mijn mening in principe aan deze criteria. Zelfstandigen werken veelal op basis van een contractuele relatie. Daarnaast is het kenmerkend voor zelfstandigen dat zij zelf de arbeid verrichten en niet door anderen laten verrichten. In de visie van Van Huizen en De Lange (1994) is geen sprake van verbon-denheid als de betrokkene in het maatschappelijke verkeer als ondernemer optreedt. Naar mijn me-ning staat deze omstandigheid niet in de weg om als verbonden persoon te kunnen worden aange-merkt. Het een sluit het ander namelijk niet uit. Een zelfstandige kan in het maatschappelijke verkeer als ondernemer optreden en tegelijkertijd op basis van een contractuele relatie (buiten de dienstbe-trekking om) voor een onderneming persoonlijk arbeid verrichten. Mijn conclusie is dan ook dat zelf-standigen onder de werkingssfeer van de PSW konden vallen, wanneer aan de hierboven genoemde voorwaarden was voldaan.528

526 E. Lutjens, Pensioenvoorziening bij CAO, SR, 2004/53.

527 Besluit van 23 december 1996, Stb. 1997, 36, p. 6.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

132