Nieuwe wetgeving in consultatie

Voorontwerpen Wet minimumbeloning zelfstandigen en Wet op de zelfstandigenverklaring

Op 28 oktober 2019 zijn de voorontwerpen van de Wet minimumbeloning zelfstandigen en de Wet op de zelfstandigenverklaring ter internetconsultatie aangeboden. Met beide voorontwerpen komt het kabinet tegemoet aan het voornemen uit het regeerakkoord van het kabinet Rutte II om de Wet DBA te vervangen.278 Het eerste voorontwerp moet schijnzelfstandigheid aan de onderkant van de arbeids-markt voorkomen en het tweede voorontwerp moet meer zekerheid bieden over de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Concreet worden twee maatregelen aangekondigd: de invoering van een minimum-tarief voor zelfstandigen en van een zelfstandigenverklaring. In deze paragraaf ga ik kort op beide voor-ontwerpen in.

Voorontwerp Wet minimumbeloning zelfstandigen

Met dit voorontwerp wordt vormgegeven aan de uit de invoering van een minimumuurtarief voor zelfstandigen.279

Met een generiek minimumtarief van € 16,- per uur (bedrag 2019, jaarlijks te indexeren) wil het kabinet zelfstandigen aan de onderkant van de arbeidsmarkt in staat stellen ten minste netto het sociaal mini-mum te verdienen.280 Daarnaast wordt het verschil in kosten tussen werknemers en zelfstandigen aan de onderkant van de arbeidsmarkt verkleind, aldus het kabinet. Voor opdrachtgevers betekent dit dat zij verplicht om aan door hen ingehuurde zelfstandigen minimaal het minimumuurtarief te betalen, welk tarief door zelfstandigen rechtens afdwingbaar is.281

Het minimumtarief geldt voor de uren die een zelfstandige direct kan toerekenen aan de opdracht. De directe kosten (zoals materiaal- en reiskosten) die de zelfstandige maakt om de opdracht uit te voeren, mogen geen onderdeel uitmaken van het minimumtarief. Het voorontwerp bevat een niet-limitatieve lijst van uren en kosten die niet aan de opdracht zijn toe te rekenen.

Het voorontwerp kent een eigen invulling van het begrip zelfstandige, zijnde degene die werkzaamhe-den verricht anders dan op basis van een arbeidsovereenkomst of ambtelijke aanstelling. Onder meer wordt gedoeld op werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht en overeenkomst van aanneming van werk. Ter voorkoming van rechtsvormenvlucht is in het voorontwerp geregeld dat een rechtspersoon waarin alleen de DGA werknemer is, onder het begrip zelfstandige valt. Meer con-creet vallen overeenkomsten tussen opdrachtgevers en rechtspersonen zonder personeel of rechts-personen waarin slechts de DGA werknemer is, onder bereik van het voorontwerp. Zelfstandigen met (substantieel) personeel vallen buiten het begrip zelfstandige. Voor hen geldt het minimumtarief dan ook niet.

278 Regeerakkoord 'Vertrouwen in de toekomst', p. 25, bijlage bij: Kamerstukken II 2017/18, 34 700, 34.

279 Kamerstukken II 2018/19, 31 311, nr. 212, p. 6; Kamerstukken II 2018/19, 31 311, nr. 219, p. 4.

280 De hoogte van het minimumtarief is gebaseerd op de hoogte van het sociaal minimum(bijstandsniveau) voor een alleenstaande: Algemeen deel Wet minimumtarief zelfstandigen en zelfstandigenverklaring, p. 12, https://www.internetconsultatie.nl/minimumbeloningzelfstandigen.

281 Algemeen deel Wet minimumtarief zelfstandigen en zelfstandigenverklaring, p. 9, https://www.internetcon-sultatie.nl/minimumbeloningzelfstandigen.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

71 Het voorontwerp bevat voor de zelfstandige en de opdrachtgever een groot aantal verplichtingen. Zo is de zelfstandige onder meer verplicht om voorafgaand aan de opdracht een gespecificeerde offerte te verstrekken. Tevens gelden er voorschriften over de facturering door en de administratie van de zelfstandige. De opdrachtgever dient vervolgens te controleren of de door de zelfstandige verstrekte informatie klopt, door onder meer na te gaan of de uren en kosten aan de opdracht kunnen worden toegerekend. Voor beide partijen leidt het voorontwerp tot een aanzienlijke lastenverzwaring, enkel om vast te stellen of een minimumtarief van € 16,- per uur wel wordt betaald. Volgens de STAR is het voorontwerp dermate complex dat forse problemen in de uitvoering en naleving te verwachten zijn.282

De internetconsultatie heeft met name vanwege de lastenverzwaring voor opdrachtgevers en zelfstan-digen tot een storm van kritiek geleid.

In het algemeen deel van de toelichting van beide voorontwerpen wordt uitgebreid ingegaan op de vraag of de invoering van een minimumtarief een inbreuk vormt op de Dienstenrichtlijn. Op grond van art. 15 lid 3 Dienstenrichtlijn dient een lidstaat bij gebruik van een minimumtarief te controleren of niet in strijd met het discriminatieverbod wordt gehandeld, het minimumtarief gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang (noodzakelijkheidsvereiste) en of aan de eisen van even-redigheid zijn voldaan. Volgens het algemeen deel van de toelichting wordt niet in strijd met het dis-criminatieverbod gehandeld, omdat het minimumtarief voor alle zelfstandigen in Nederland geldt. De maatregel is noodzakelijk, vanwege de sociale doelstelling om kwetsbare zelfstandigen van een be-staansminimum te voorzien. Tevens wordt de maatregel geschikt geacht om de nagestreefde doelstel-ling te bereiken is er geen minder beperkende maatregel mogelijk is (evenredigheidsvereiste). Volgens het kabinet kan alleen met een generiek minimumtarief de beoogde doelstelling van een nationaal-brede inkomensbescherming op het niveau van het bestaansminimum worden bereikt. Zo zal een sec-toraal tarief dit niet op een samenhangende en stelselmatige wijzen kunnen verwezenlijken. Voorts wordt in het algemeen deel van de toelichting getoetst of aan het coherentievereiste is voldoen. Vol-gens vaste rechtspraak van het HvJ EU kunnen maatregelen alleen als geschikt worden aangemerkt, wanneer de verwezenlijking van het doel coherent wordt nagestreefd.283 Het coherentievereiste brengt met zich mee dat er geen conflicterende uitzonderingen of innerlijke tegenstrijdigheden in de maatregel zijn, zoals tussen een norm en de feitelijke toepassing daarvan.284 Volgens het algemeen deel van de toelichting wordt aan het coherentievereiste voldaan, omdat er een direct verband bestaat tussen het minimumtarief en een sociaal minimuminkomen voor zelfstandigen. Daarnaast geldt om-wille van de coherentie het minimumuurtarief voor zakelijke en particuliere opdrachtgevers en wordt de maatregel bestuursrechtelijk gehandhaafd. Ik deel de analyse dat de invoering van een minimum-tarief de toets van het coherentievereiste kan doorstaan. Gelijktijdig ben ik van mening dat er tevens oog moet voor zijn de administratieve lastenverzwaring, die met de invoering van deze maatregel ge-paard gaat. De balans tussen het te bereiken doel en de lastverzwaring voor alle opdrachtgevers en zelfstandigen, is niet evenwichtig. Die balans moet in evenwicht worden gebracht, wil het minimum-uurtarief succesvol kunnen worden ingevoerd.

282 Reactie van Stichting van de Arbeid op conceptwetgeving zelfstandigen (zzp'ers) dd. 27 november 2019.

283 Onder meer: HvJ EU 4 juli 2019, zaak C-377/17, JAR 2019, 205.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

72 Voorts wordt in de toelichting aangegeven dat de invoering van een generiek minimumtarief verenig-baar is met het Europees mededingingsrecht, omdat dit er niet aan in de weg staat dat een lidstaat zelf minimumtarieven instelt. Van een maatregel die het nuttig effect van de mededingingsregels on-gedaan kunnen maken is volgens het kabinet geen sprake.

Voorontwerp Wet op de zelfstandigenverklaring

Met dit voorontwerp wil het kabinet meer zekerheid bieden over de kwalificatie van de arbeidsrelatie aan de bovenkant van de arbeidsmarkt. Wanneer wordt gewerkt tegen een hoog tarief van ten minste € 75,-, wordt onder een aantal voorwaarden zekerheid geboden dat er geen sprake is van een arbeids-overeenkomst en dienstbetrekking. Hiertoe dienen opdrachtgevers en zelfstandigen samen een zelf-standigenverklaring overeen te komen. Op basis van een zelfzelf-standigenverklaring krijgen partijen ze-kerheid over loonheffingen, werknemersverzekeringen alsmede over de arbeidsrechtelijke gevolgen, pensioenverplichtingen en cao-bepalingen. Deze zekerheid blijft in stand wanneer achteraf wordt ge-constateerd dat sprake is van een loon, persoonlijke arbeid en gezag.

Om gebruik te kunnen maken van de zelfstandigenverklaring, dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan. Zo is vereist dat voorafgaand aan de werkzaamheden de zelfstandigenverklaring tus-sen de opdrachtgever en de zelfstandige schriftelijk wordt opgesteld. Hierin moet onder meer worden vastgelegd, dat partijen niet de bedoeling hebben om te voldoen aan de voorwaarden van een arbeids-overeenkomst, dat de arbeidsbeloning ten minste € 75,- per uur bedraagt en dat de werkzaamheden niet langer dan een jaar duren.

Volgens het voorontwerp wordt de zelfstandigenverklaring gesloten tussen een werkverstrekker en een werkende. Onder het begrip wordt degene verstaan die de werkzaamheden gaat verrichten. Dit kan zowel een zelfstandige als een werknemer zijn. De werkverstrekker is degene met wie de wer-kende een overeenkomst sluit ten aanzien van de werkzaamheden. Dit kan een opdrachtgever maar ook een werkgever zijn. Dit betekent dat werknemers die tenminste € 75,- per uur verdient op grond van een zelfstandigenverklaring arbeid kunnen verrichten en afstand kunnen doen van hun werkne-merschap wanneer de werkgever hieraan meewerkt. Zij moeten dan via een zogenaamde opt-out-overeenkomst afstand doen van de Nederlandse arbeidsrechtelijke bescherming en worden voor de sociale zekerheid en fiscaliteit niet langer als werknemer aangemerkt. Wanneer de werkende naar Eu-ropees recht kwalificeert als werknemer en de arbeidsrelatie door de elementen gezag, arbeid en loon wordt gekenmerkt, dan behoudt de werkende aanspraak op de Europeesrechtelijke bescherming als werknemer. Dit betekent dat het Europeesrechtelijke basisregime van toepassing blijft op de arbeids-relatie. Concreet betekent dit dat deze zogenaamde ‘art. 45 VWEU-werknemer’ aanspraak behoudt op de arbeidsrechtelijke bescherming waar hij vanuit het Europese recht op heeft, zoals het recht op va-kantiedagen. Hij kan echter geen aanspraak maken op de arbeidsrechtelijke bescherming die louter een nationaalrechtelijke grondslag heeft, zoals het recht op loondoorbetaling bij ziekte en een transi-tievergoeding. Hiervan heeft hij via de opt-out-overeenkomst afstand gedaan. Het voorontwerp opent met deze opt-outmogelijkheid een nieuwe categorie werkenden die nationaalrechtelijk niet langer als werknemer worden aangemerkt maar wel Europeesrechtelijke arbeidsbescherming genieten. Volgens het CNV wordt de solidariteit in het sociale zekerheidsstelsel ondermijnd, wanneer de veel verdie-nende werknemers voor opt-out kunnen kiezen.285 Daarnaast druist deze maatregel in tegen het

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

73 beschermende en dwingendrechtelijke karakter van het arbeidsrecht. En volgens PZO en ZZP Neder-land creëert het voorontwerp onzekerheid over de kwalificatie van de arbeidsrelatie, omdat werkne-mers die tenminste € 75,- per uur verdienen via de opt-out-overeenkomst voor het zelfstandig onder-nemerschap kunnen kiezen.286 Het kabinet weegt echter het verkrijgen van extra zekerheid door de werkenden en hun werkverstrekkers aan de bovenkant van de arbeidsmarkt, zwaarder dan het verlies van arbeidsrechtelijke bescherming. Ik deel deze redenering niet. Mijns inziens gaat zekerheid gepaard met bescherming. Wanneer deze bescherming wordt ontnomen, ontstaat juist een grotere onzeker-heid.