Verhouding werknemer – zelfstandige in de Wet Bpf 2000

Als naast werknemers ook zelfstandigen onder een verplichtstelling vallen, dan is het de vraag wat de onderlinge kwantitatieve verhouding tussen werknemers en zelfstandigen binnen een bedrijfstakpen-sioenfonds moet zijn. De Wet Bpf 2000 zegt hierover niets. De Pw doet dit – zij het impliciet – wel. Volgens art. 1 Pw is een pensioenfonds een rechtspersoon, waarin kort gezegd ten behoeve van ten minste twee (gewezen) deelnemers pensioen wordt opgebouwd. Onder deelnemer wordt verstaan de werknemer of gewezen werknemer die op grond van een pensioenovereenkomst pensioenaanspraken verwerft jegens een pensioenuitvoerder (art. 1 Pw).

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

154 Op basis hiervan moet worden geconcludeerd dat een (bedrijfstak)pensioenfonds voor uitsluitend zelf-standigen niet mogelijk is. Dit kan ook uit de parlementaire behandeling van de Wet Bpf 2000 worden opgemaakt. Hieruit volgt dat personen die in een andere hoedanigheid dan als werknemer in de be-drijfstak werkzaam zijn, alleen in combinatie met werknemers in een bebe-drijfstakpensioenfonds kunnen deelnemen.643 Er dienen op grond van art. 1 Pw ten minste werknemers of gewezen werknemers pen-sioenaanspraken te verwerven. Vraag blijft wat de verhouding tussen het aantal werknemers en het aantal zelfstandigen binnen een bedrijfstakpensioenfonds dient te zijn. Volgens art. 1 Pw zijn aldus twee (gewezen) werknemers voldoende. Dit betekent dat de overige deelnemers in het bedrijfstak-pensioenfonds zelfstandige bedrijfsgenoten kunnen zijn en zelfs in de meerderheid kunnen zijn. De Wet Bpf 2000 en de Pw verbieden dit niet. Een andere opvatting is de volgende. Aangezien art. 3 lid 2 Pw, de Pw van overeenkomstige toepassing verklaart op zelfstandigen die onder de werkingssfeer van een door verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling vallen, kan worden beredeneerd dat een verplichtstelling voor alleen zelfstandigen wettelijk mogelijk moet zijn.644 Via de van overeenkomstige toepassing verklaring biedt art. 3 lid 2 Pw hiertoe een zelfstandige rechtsbasis. Ik denk echter dat dit zich in de praktijk niet zal voordoen.

Ik merk verder op dat een groep zelfstandigen in de Wet Bpf 1949 als een bedrijfstak kon worden beschouwd. In art. 1 lid 2 Wet Bpf 1949 was hiertoe opgenomen, dat notarissen en groepen van per-sonen, die een vrij beroep uitoefenen, zoals advocaten en accountants geacht werden een bedrijfstak te vormen.645 Onder groepen moest in dit verband worden verstaan, iedere veelheid van personen, die iets met elkaar gemeen hebben.646 Voor de vrije beroepsbeoefenaren zelf had deze bepaling echter weinig betekenis, omdat het zich op hun werknemers richtte. De betreffende bepaling is in de Wet Bpf 2000 niet overgenomen:647

‘De bepaling dat notarissen, accountants en advocaten geacht worden een bedrijfstak te vormen, is eveneens geschrapt. Deze bepaling is destijds opgenomen om inzicht te bieden in de ruime betekenis van het begrip bedrijfstak. Gezien de bepaling in de PSW hierover [gedoeld wordt op art. 1 lid 1 onder

b PSW, MB] en gezien het feit dat in 1972 een wet tot stand gekomen is die meer specifiek betrekking

heeft op pensioenen van vrije beroepsbeoefenaren, de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling, wordt deze bepaling niet langer nodig geacht.’

Hoewel de betreffende bepaling niet in de Wet Bpf 2000 is overgenomen, betekent dit niet dat groe-pen zelfstandigen niet als bedrijfstak kunnen worden aangemerkt. Uit de passage volgt slechts dat de wetgever een specifiek bepaling op dit punt niet meer nodig acht.

643 Kamerstukken II 1999/00, 27 073, 3, p. 10.

644 M. Boumans, E. Lutjens, Pensioen, in: J.H. Bennaars e.a. (red.), De werknemerachtige in het sociaal recht.

Een verkenning, Deventer: Kluwer 2018, p. 171.

645 Wet van 22 december 1954, Stb. 1954, 635.

646 Kamerstukken II 1953/54, 3595, 5. Achtergrond van deze wijziging was de wens om te komen tot een be-drijfstakpensioenfonds voor de notarisklerken. Daarvoor was het nodig dat het notariaat en vrije beroepsbeoe-fenaren als een bedrijfstak werd beschouwd.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

155

4.3.5 Bedrijfsactiviteiten

Werkingssfeer

Het Toetsingskader Wet Bpf 2000 vereist dat duidelijk moet zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen en dat als het over personen gaat die in een ander hoedanigheid in de bedrijfs-tak werkzaam zijn, moet worden gedefinieerd welke personen worden bedoeld. Dit kunnen alleen personen zijn die bedrijfsactiviteiten van het betreffende (deel van de) bedrijfstak verrichten. Bepa-lend is dus dat het om zelfstandigen moet gaan die in de bedrijfstak van het bedrijfstakpensioenfonds werkzaam zijn. Vraag is welke zelfstandigen onder een bedrijfstak vallen?

Voor een werknemer geldt dat de activiteit van de werkgever bij wie hij in dienst is, veelal bepalend is voor de vraag of hij onder de werkingssfeer valt. Daarbij is de activiteit die de werknemer zelf verricht of de functie die hij uitoefent, niet van belang. Zo valt zowel de leraar en de conciërge van een basis-school onder de ABP-regeling. Voor zelfstandigen ligt dit mijns inziens anders.

Werkingssfeer en zelfstandigen

Zelfstandigen moeten bedrijfsactiviteiten uitoefenen die onder de werkingssfeer van het pensioen-fonds vallen.648 Ten eerste langs de weg van de activiteit die de zelfstandige zelf verricht. In dit geval is de bedrijfsactiviteit die de zelfstandige zelf verricht bepalend voor de vraag of hij onder de werkings-sfeer valt. De activiteit van de opdrachtgever is in dat geval niet relevant. De werkingswerkings-sfeer van het bedrijfstakpensioenfonds moet dan worden uitgebreid met de bedrijfsactiviteiten van de zelfstandige. Als voorbeeld noem ik de zelfstandig verpleegkundige die particulieren verzorgt of een zelfstandig do-cent die bijles geeft aan particulieren. Ten tweede langs de weg van de bedrijfsactiviteit van de op-drachtgever die tevens als werkgever onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds valt. Als voorbeeld noem ik hier de zelfstandige verpleegkundige of de zelfstandige controller die door een ziekenhuis zijn ingehuurd. In dit geval is de bedrijfsactiviteit van het ziekenhuis bepalend; niet de acti-viteit die de zelfstandige zelf uitoefent. Belangrijk voordeel van deze route is dat een opdrachtgever tevens werkgever die onder de verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds valt, al zijn op-drachtnemers of een deel daarvan aan de pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds kan la-ten deelnemen.

Opdrachtgever onder de verplichtstelling?

In dit kader moet worden opgemerkt dat op grond van art. 4 Wet Bpf 2000 de deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers de statuten en reglementen en de daarop geba-seerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds naleven. Volgens deze bepaling kan een werkgever die als opdrachtgever optreedt, een zelfstandige die als opdrachtnemer voor deze opdrachtgever werkzaamheden uitvoert niet op grond van een verplichtstellingsbesluit van de minis-ter van SZW binden om in het verplichte bedrijfstakpensioenfonds deel te nemen. Een werkgever die tevens als opdrachtgever optreedt, kan hier hooguit op grond van zijn gebondenheid aan een cao wor-den gehouwor-den. De vormgeving is dan als volgt. In de cao dient te worwor-den vastgelegd dat opdrachtne-mers die voor een werkgever – die voor deze opdrachtneopdrachtne-mers als opdrachtgever optreedt – werkzaam zijn, door deze opdrachtnemer bij het bedrijfstakpensioenfonds moeten worden aangemeld.

648 Volgens CBb 16 december 2004, PJ 2007/97 is de aard van de ondernemingsactiviteit van doorslaggevend belang. Zie ook: CBb 28 oktober 2008, LJN BG3941.

Hoofdstuk 4 Aanvullend pensioen voor zelfstandigen

156 De verplichting hiertoe van de opdrachtgever volgt niet uit het verplichtstellingsbesluit op grond van de Wet Bpf 2000, maar uit de cao (kleine verplichtstelling). De deelneming in het bedrijfstakpensioen-fonds van de opdrachtnemer dient in de overeenkomst van de opdracht te worden vastgelegd (evenals de premiebetalingsverplichting en de premieafdracht aan het bedrijfstakpensioenfonds, die via de op-drachtgever kan lopen). Er bestaan drie bezwaren die een (grootschalig) gebruik van deze constructie in de weg kunnen staan. Ten eerste dienen werkgevers- en werknemersorganisaties dit bij cao vast te leggen. Dit kunnen partijen als bezwaarlijk ervaren omdat het afspraken over zelfstandigen betreft die geen partij zijn bij de cao. Ten tweede dient de werkgever als opdrachtgever zich aan deze cao te con-formeren. Wil een werkgever dit niet dan kan hij hieraan ontsnappen door zijn lidmaatschap van de werkgeversorganisaties op te zeggen, zodat hij niet meer aan de cao gebonden is. Een stap met een vérgaand karakter. Ten derde dient de zelfstandige akkoord te gaan met de afspraak om in het be-drijfstakpensioenfonds deel te nemen. Wenst hij dat niet, dan komt er geen opdrachtovereenkomst tot opdracht tot stand.

Het zou mijns inziens effectiever zijn wanneer de opdrachtgever op grond van de Wet Bpf 2000 kan worden gehouden om opdrachtnemers, die voor hem werkzaamheden op grond van een opdracht-overeenkomst uitvoeren, in het bedrijfstakpensioenfonds te laten deelnemen.649 Dit is thans wettelijk niet mogelijk. In paragraaf 10.4.3 doe ik een voorstel dat deze binding van de opdrachtgever aan het bedrijfstakpensioenfonds mogelijk maakt.