Europeesrechtelijke context

In deze paragraaf wil ik ingaan op de begripsbepaling van de zelfstandige bezien vanuit de Europees-rechtelijke context. Het belang van het Europees recht is evident, omdat het op grond van het voor-rangsbeginsel boven het nationale recht van de lidstaten staat.287 De regels die vanuit de EU ten aan-zien van zelfstandigen gelden, werken door in de Nederlandse wet- en regelgeving. In dit kader is het relevant te bezien hoe het begrip zelfstandige in Europeesrechtelijke zin wordt geduid.

Ik grijp hierbij terug op de doelstellingen van de Europese Unie. Een daarvan is het bereiken van een interne markt. In het tweede lid van art. 26 VWEU is dit uitgelegd als een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd: de vier vrijhe-den. Voor de zoektocht naar een Europeesrechtelijke betekenis van het begrip zelfstandige zijn drie van deze vier vrijheden van belang, te weten de vrijheid van personen, diensten en kapitaal, welke vrijheden zijn vervat in Titel IV van het Derde Deel van het VWEU. Volgens art. 45 VWEU houdt het vrij verkeer van personen in, dat het verkeer van werknemers binnen de EU vrij is. Voor zelfstandigen zijn de vrijheden van vestiging (art. 49 e.v. VWEU) en de vrijheid van diensten (art. 56 e.v. VWEU) van toepassing. Onderstaand wil ik aan de hand van het VWEU ingaan op de Europeesrechtelijke uitleg van het begrip zelfstandige. Hierbij maak ik een tweetal kanttekeningen. Ten eerste, de kanttekening dat het zelfstandigenbegrip moet worden afgebakend ten opzichte van het werknemersbegrip, waardoor ook moet worden stilgestaan bij de Europeesrechtelijke duiding van het werknemersbegrip. Om deze reden bespreek ik onderstaand eerst het begrip werknemer en daarna het begrip zelfstandige. Ten tweede, de kanttekening dat het EU-recht een breed gebied bestrijkt en dat de invulling van de begrip-pen werknemer en zelfstandige per rechtsgebied kan verschillen.288 Ik bespreek onderstaand uitslui-tend de hoofdlijnen van het VWEU en de daarop gebaseerde rechtspraak.

286 Reactie conceptteksten Wet Minimumbeloning Zelfstandigen en Wet Zelfstandigenverklaring in het kader

van de internetconsultatie, PZO en ZZP Nederland, 4 december 2019.

287 HvJ EG 15 juli 1964, zaak 6/64, Jur. 1964, p. 01203 (Costa ENEL).

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

74

2.3.6.2 Werknemersbegrip

Op basis van het vrij verkeer van personen heeft iedere EU-burger het recht om zich naar een andere lidstaat te begeven en daar in loondienst te gaan werken. In de kern verbiedt dit recht iedere discrimi-natie van werknemers uit andere lidstaten op het gebied van werkgelegenheid, beloning en overige arbeidvoorwaarden.289 Het vrij verkeer van personen behoort tot een van de fundamentele vrijheden en dient om deze reden ruim te worden uitgelegd; zo ook het begrip werknemer als bedoeld in art. 45 lid 1 VWEU.290

Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU betreft het begrip werknemer een autonoom begrip van EU-recht. Dit EU-recht stelt enerzijds ondergrenzen en anderzijds bovengrenzen aan het werknemersbe-grip. De ondergrens wordt bepaald doordat lidstaten in hun nationale (arbeidsrechtelijke) wetgeving de kring van werknemers niet kleiner mogen maken dan het Europeesrechtelijk kader. Groter maken mag in beginsel wel. Daarbij geldt echter wel een bovengrens. Lidstaten mogen de personele werkings-sfeer van het werknemersbegrip niet onbeperkt uitbreiden tot andere doelgroepen, omdat anders het vrij verkeer van vestiging en diensten kan worden belemmerd. 291

Volgens rechtspraak van het HvJ EU moet het begrip werknemer op communautair niveau worden vastgesteld en niet op nationaalrechtelijk niveau.292 Bij de uitleg van het begrip werknemer moet wor-den ‘uitgegaan van objectieve criteria die, wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft,

ken-merkend zijn voor de arbeidsverhouding. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenpresta-tie een vergoeding ontvangt’.293 Hiermee sluit het HvJ EU aan bij de gangbare criteria die in de lidstaten ten aanzien van het begrip werknemer worden gehanteerd.294

Het gegeven dat een arbeidsverhouding naar nationaal recht een rechtskarakter ‘sui generis’ heeft, mag geen gevolgen hebben voor de hoedanigheid van werknemer in de zin van het EU-recht.295 Wan-neer een persoon een werknemer is in de zin van art. 45 VWEU, dan is de aard van de rechtsbetrekking tussen hem en de andere partij in de arbeidsverhouding irrelevant voor de toepassing van dit artikel.296

Anders gezegd: een nationale kwalificatie als zelfstandige, sluit een Europeesrechtelijke kwalificatie als werknemer niet uit, indien de zelfstandigheid slechts fictief is en aldus een echte arbeidsverhouding verhult.297

289 M.S. Houwerzijl, M. Kullmann, Werknemersmobiliteit binnen de EU, AR, 2010/52.

290 HvJ EG 23 maart 1982, zaak 53/81, Jur. 1982, p. 01035 (Levin).

291 T. van Peijpe, EU en de ruimte voor nationaal werknemersbegrip, TRA, 2011/34.

292 HvJ EG 19 maart 1964, zaak 75/63, Jur. 1964, p. 00371 (Unger).

293 HvJ EG 3 juli 1986, zaak 66/85, Jur. 1886, p. 0121 (Lawrie-Blum), r.o. 17; HvJ EG 13 april 2000, zaak C-176/96,

Jur. 2000, p. I-02681 (Lehtonen en Castors Braine), r.o. 45; HvJ EG 20 september 2007, zaak C-116/06, Jur. 2007,

p. I‑07643 (Kiiski), r.o. 25; HvJ EU 10 september 2014, zaak C‑270/13, JAR 2014, 245 (Haralambidis), r.o. 28.

294 M.S. Houwerzijl, M. Kullmann, Werknemersmobiliteit binnen de EU, AR, 2010/52.

295 HvJ EG 20 september 2007, zaak C-116/06, Jur. 2007, p. I‑07643 (Kiiski), r.o. 26.

296 HvJ EG 13 januari 2004, C-256/01, JAR 2004, 70 (Allonby).

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

75

2.3.6.3 Zelfstandigenbegrip

Op grond van art. 49 VWEU (vrijheid van vestiging) en art. 56 VWEU (vrijheid van diensten) geldt binnen de EU een vrij verkeer van zelfstandigen. De omschrijving van beide vrijheden is echter anders gefor-muleerd dan die van art. 45 VWEU. Op basis van laatstgenoemde bepaling is het verkeer van werkne-mers binnen de EU vrij. Met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten zijn beperkingen die dit vrije recht aantasten verboden. Volgens de verdragsteksten hebben beide vrij-heden de functie van een discriminatieverbod.298 Daarnaast impliceren volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU de fundamentele vrijheden tevens een verbod op alle belemmeringen die het vrij verkeer aantasten. Nationale bepalingen dienen niet alleen non discriminatoir te zijn; zij mogen ook geen be-lemmeringen opwerpen. Dit kan anders zijn als sprake is van een rechtvaardigingsgrond; rechtstreeks op grond van primaire of secundaire EU-bepalingen dan wel op grond van het ‘rule of reason’-leer-stuk.299

Het VWEU bevat geen definitie van de begrippen zelfstandige en ondernemer. De omschrijving die door het HvJ EU wordt gehanteerd, heeft een negatief karakter en wordt afgezet tegen het werkne-mersbegrip.300 Als blijkt dat geen sprake is van werknemerschap dan worden de werkzaamheden als zelfstandige uitgeoefend. Zo is de aanwezigheid van een gezagsverhouding bepalend voor de vraag of sprake is van werknemerschap of zelfstandig ondernemerschap.301 De gezagsverhouding is echter niet de enige factor die een rol speelt. Ook de eigen verantwoordelijkheid en de volledige en rechtstreekse betaling van de beloning zijn criteria die een rol spelen.302 Van een zelfstandig ondernemerschap is geen sprake als de zelfstandige niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt, maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever, doordat hij geen van de uit de werkzaamheid van deze laatste voortvloeiende financiële en commerciële risico’s draagt en als medewerker werkzaam is in de onderneming van de opdrachtgever.303

A-G Wahl gaat in zijn conclusie onder het FNV KIEM-arrest van 4 december 2014 in op het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen.304 Volgens hem is de reden van het onderscheid gelegen in de wijze waarop de beroepsactiviteiten van deze twee groepen worden georganiseerd en uitgeoefend. Een van de belangrijkste verschillen is gelegen in de gezagsverhouding. Kort gezegd valt een werkne-mer volgens A-G Wahl onder het gezag van zijn werkgever. Een zelfstandige volgt de instructies op van zijn klanten. Omdat er geen sprake is van een gezagsverhouding beschikt de zelfstandige over een grotere onafhankelijkheid, onder meer bij de keuze van het soort werk en de uit te voeren taken, van de wijze waarop dit werk of deze taken moeten worden verricht. Daar komt bij dat een zelfstandige de commerciële en financiële risico’s van het bedrijf draagt, terwijl een werknemer dit soort risico’s in

298 R. Barents, L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, Deventer: Kluwer, 2012, p. 515.

299 HvJ EG 20 februari 1979, zaak 120/78, Jur. 1979, p. 00649 (Cassis de Dijon). Volgens het ‘rule of reason’-leer-stuk zijn beperkende maatregelen gerechtvaardigd in verband met eisen van algemeen belang, mits deze maat-regelen noodzakelijk zijn voor het te bereiken doel en niet beperkender zijn dan nodig is: J.J.M. Sluijs,

Geregu-leerde marktwerking van socialezekerheidsbelangen (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 2004, p. 16.

300 T. van Peijpe, EU en de ruimte voor nationaal werknemersbegrip, TRA, 2011/34.

301 HvJ EG 20 november 2001, zaak C-268/99, Jur. 2001, p. I-08615 (Jany).

302 HvJ EG 15 december 2005, zaak C-151/04 - C-152/04, Jur. 2005, p. I-11203 (Nadin).

303 HvJ EG 11 september 2008, zaak C-279/06, Jur. 2008, p. I-06681 (CEPSA).

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

76 het normale geval niet draagt en ongeacht de bedrijfsresultaten recht heeft op loon voor het werk dat hij verricht. Een ander verschil is dat zelfstandigen goederen of diensten op de markt aanbieden. Werk-nemers bieden slechts hun arbeid aan hun werkgever(s) aan.

Volgens A-G Wahl is het inherent aan de rechtspositie van zelfstandigen, dat zij in vergelijking met werknemers over een grotere onafhankelijkheid en flexibiliteit beschikken. Omgekeerd dragen zij ech-ter onvermijdelijk groech-tere economische risico’s en zijn hun arbeidsverhoudingen veelal minder stabiel en zeker. Hoewel A-G Wahl dit zelf niet met zoveel woorden zegt, past deze visie prima in de lijn dat zelfstandigen voor eigen risico en rekening een onderneming drijven en niet ondergeschikt zijn aan hun opdrachtgevers. Het betreft hier gelijke juridische en economische partijen.

2.3.6.4 Schijnzelfstandige