Schijnzelfstandige Schemergebied Schemergebied

Het voorstaande neemt niet weg dat ook in Europeesrechtelijke zin wordt ingezien, dat het onder-scheid tussen een werknemer en een zelfstandige niet in alle gevallen eenvoudig en eenduidig kan worden getrokken. Er bestaat een schemergebied dat wordt ingevuld door de schijnzelfstandige. Zo oordeelde het HvJ EG in het Allonby-arrest (2004) dat een zelfstandige een werknemer in de zin van het recht van de EU kan zijn indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een echte arbeidsver-houding verhult.305

FNV KIEM-arrest

In het FNV KIEM-arrest van 4 december 2014 wordt het begrip ‘schijnzelfstandige’ door het HvJ EU ten tonele gebracht.306 Voordat ik hier nader op inga, sta ik eerst kort even stil bij de mededingingsrechte-lijke rechtsvraag van deze zaak. In paragraaf 6.6.4.3 ga ik hier overigens uitgebreider op in. Vakbond FNV KIEM was met een werkgeversvereniging een cao voor zelfstandige remplaçanten (zelfstandige musici die tegen vergoeding in orkesten invallen) overeengekomen, waarin een minimumtarief voor remplaçanten was afgesproken. De ACM (destijds NMa) was echter van mening, dat het opnemen van tariefafspraken ten behoeve van zelfstandigen in cao's niet buiten het kartelverbod valt. FNV KIEM deelde dit standpunt niet en wendde zich tot de rechter. Via een aantal prejudiciële vragen werd de kwestie uiteindelijk aan het HvJ EU voorgelegd.

Volgens het HvJ EU is een door een werknemersorganisatie gesloten cao ten behoeve van de bij deze organisatie aangesloten zelfstandigen, niet het resultaat van collectieve onderhandelingen tussen so-ciale partners. Een dergelijke cao valt naar haar aard dan ook niet buiten de werkingssfeer van art. 101 lid 1 VWEU. Hoewel remplaçanten dezelfde werkzaamheden uitoefenen als werknemers, zijn zij vol-gens het hof niettemin – in beginsel – ondernemingen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, omdat zij hun diensten als onafhankelijke marktdeelnemers aanbieden.

305HvJ EG 13 januari 2004, C-256/01, JAR 2004, 70 (Allonby).

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

77

Schijnzelfstandigheid

Dit is volgens het HvJ EU anders wanneer de zelfstandigen in werkelijkheid schijnzelfstandigen zijn, van wie de situatie vergelijkbaar is met die van werknemers. Hoewel het HvJ EU de beoordeling of in casu sprake is van schijnzelfstandigheid aan de nationale rechter overlaat, geeft het wel de kaders aan waar-binnen op grond van het EU-recht schijnzelfstandigheid moet worden aangenomen. Volgens vaste rechtspraak van het hof kwalificeert een persoon als zelfstandige als hij als zelfstandige marktdeelne-mer aan het economische verkeer deelneemt.307 Hij kan die hoedanigheid verliezen als hij niet zelf-standig zijn marktgedrag bepaalt, maar volledig afhankelijk is van zijn opdrachtgever. Dit is het geval als hij geen financiële en commerciële risico’s voor zijn werkzaamheden draagt. Een werknemer is vol-gens vaste rechtspraak de persoon die gedurende een bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag tegen beloning werkt.308 Aan de Europeesrechtelijke status van werknemer wordt volgens het hof niet afgedaan wanneer een persoon op grond van nationale regels als zelfstandige wordt aangemerkt, voor zover hij onder leiding van zijn werkgever handelt, niet de vrijheid heeft om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, niet deelt in de commerciële risico’s van de werkgever en tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming van de werkgever, aldus het hof.309

Volgens het HvJ EU dient de nationale rechter te verifiëren of de zelfstandige remplaçanten zich – ook al zijn ze naar nationaal recht op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam – niet in een ondergeschiktheidsrelatie met het betrokken orkest bevinden.310 Vergeleken met werknemers die het-zelfde werk verrichten, mogen zij niet over meer zelfstandigheid en flexibiliteit beschikken voor de bepaling van het tijdschema, de plaats en de wijze van uitvoering van de toevertrouwde taken, te we-ten de repetities en concerwe-ten. Schijnzelfstandigen zijn volgens het HvJ EU dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van werknemers.311

Vervolgens overweegt het HvJ EU, dat een minimumtarief dat bij cao is vastgelegd bijdraagt aan de verbetering van de arbeidsvoorwaarden van schijnzelfstandigen en dat deze daardoor in staat worden gesteld om een pensioenvoorziening voor zichzelf te treffen. De tariefafspraken voor schijnzelfstandi-gen vallen daarom weschijnzelfstandi-gens hun aard en doel buiten de werkingssfeer het kartelverbod.

307 Onder meer: HvJ EG 14 december 2006, zaak C-217/05, Jur. p. I-11987 (Confederación Española).

308HvJ EU 10 september 2014, zaak C‑270/13, JAR 2014, 245 (Haralambidis).

309Volgens Boot is het belangrijkste argument om een dienstverlener toch als (EU-)werknemer aan te merken, zijn volledige afhankelijkheid van de opdrachtgever: G.C. Boot, Groen Schroevers op losse schroeven?, AR, 2015/14, afl. 3, p. 3-6.

310Zie voor de invloed van het EU-werknemersbegrip op de nationale definities van werknemerschap en zelf-standige: G. Boot, Schijnzelfstandigen: de rekenaar, de wetgever en de rechter, TRA, 2016/44.

311 Bij de mededingingsrechtelijke toetsing van cao-afspraken voor zelfstandigen moet volgens het kabinet wor-den onderzocht of sprake is van een ondernemer of een werknemer: Minister van Economische Zaken, beant-woording vragen over minimumtarieven voor zelfstandigen zonder personeel in collectieve arbeidsovereen-komsten, brief van 16 april 2016 (DGETM-MC/16027197).

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

78

Gerechtshof Den Haag

Het gerechtshof Den Haag oordeelde op 1 september 2015 na terugverwijzing door het HvJ EU, dat zelfstandige remplaçanten als ‘schijnzelfstandigen’ in de zin van het FNV Kiem-arrest van het HvJ EU moeten worden beschouwd.312 Anders dan ‘echte’ ondernemingen bevinden zelfstandige remplaçan-ten zich gedurende de contractuele relatie in een ondergeschiktheidsrelatie. Zo moeremplaçan-ten zij niet alleen de aanwijzingen van de dirigent opvolgen, maar moeten zij ook volgens een aan hen ter beschikking gesteld rooster aanwezig zijn voor repetities en concerten, wat ook geldt voor musici die bij het orkest als werknemer in dienst zijn. Het gerechtshof liet zich echter over de vraag of andere zelfstandigen dan remplaçanten (zoals zzp’ers in het algemeen of werkzaam in een andere branche) als ‘schijnzelfstan-digen’ moeten worden aangemerkt niet uit. Dat is volgens het gerechtshof niet gevorderd, maar het biedt het hof ook de gelegenheid hier geen uitspraak over te hoeven doen.

Openstaande vragen

De introductie van het begrip schijnzelfstandige brengt een aantal relevante vraagstukken met zich mee. Ten eerste de vraag hoe het begrip schijnzelfstandigen nu precies moet worden ingevuld. Het HvJ EU geeft weliswaar een aantal criteria, maar het geeft geen afgebakende begripsomschrijving waarmee rechtszekerheid kan worden gecreëerd. 313 Het is wachten hoe de FNV KIEM-uitspraak van het HvJ EU zich verder in de jurisprudentie zal ontwikkelen.314 Ten tweede de vraag of het HvJ EU met het begrip schijnzelfstandige een nieuwe categorie werkenden introduceert naast de categorie zelf-standigen en werknemers en hoe dit in het nationale recht moet worden doorvertaald. Of dient de schijnzelfstandige als werknemer te worden gekwalificeerd waardoor sprake blijft van twee catego-rieën (zelfstandigen en werknemers)? De uitspraak van het HvJ EU is niet duidelijk op dit punt. Het HvJ EU legt het begrip schijnzelfstandigen telkens uit als ‘dienstverleners die zich in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van werknemers’. Betekent het verkeren in een vergelijkbare positie dat daarmee dan dus de kwalificatie van werknemer is verkregen? Mijns inziens hoeft dat niet het geval te zijn. Immers, in dat geval had het HvJ EU moeten oordelen dat schijnzelfstandigen werknemers zijn. Dat doet het hof niet. Wel geldt dat in mededingingsrechtelijke zin schijnzelfstandigen vergelijkbaar worden behandeld als werknemers.315 Het rechtsgevolg op dit punt is dus hetzelfde. Ook Wirtz en No-ten (2015) wijzen erop dat de positie van zelfstandigen nagenoeg gelijk is aan die van werknemers.316

Zij wijzen er ook op dat het HvJ EU zich er niet over uitspreekt wat de groep schijnzelfstandigen wél is. Volgens Boonstra (2016) vallen opdrachtnemers die voldoen aan de voorwaarden van het FNV KIEM-arrest (onder meer: geen vrijheid om het tijdschema en de inhoud van het werk te kiezen en niet delen in de commerciële risico’s) echter binnen het werknemersbegrip.317 Dit standpunt wordt ondersteund

312 Gerechtshof Den Haag, 1 september 2015, JAR 2015, 242.

313 Zie ook: E.F. Grosheide, Europa’s spagaat: vrije mededinging versus werknemersbescherming, TvAO, decem-ber 2014/4, p. 143-146.

314 In Rechtbank Zeeland-West-Brabant 11 februari 2015, zaaknr. 2771501-CV-14-1151 wordt het FNV KIEM-arrest ten aanzien van de duiding ‘echte’ zelfstandigen gevolgd.

315 P. Kreijger, Schijn bedriegt of juist niet? De introductie van de ‘schijnzelfstandige’ en de cao-exceptie, Markt

en Mededinging, maart 2015/1, p. 18-23.

316 M. Wirtz, H. Noten, Zzp-ers en de cao, AWVN, Werkpaper, 2015,

http://www.arbeidsconferen-tie.nl/uploads/submission/document_1/108/Wirtz___Noten_-_zzp_en_de_cao.pdf (website geraadpleegd: 1 augustus 2018).

317 K. Boonstra, Onderhandelen voor afhankelijke zelfstandigen, de lessen van het arrest C-413/13 FNV KIEM/de Staat der Nederlanden, AR, 2016/43.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

79 door Grosheide (2015).318 Zij meent dat het HvJ EU in het FNV KIEM-arrest heeft bedoeld onderscheid te maken tussen een werknemer en een ondernemer. Volgens haar past een tussencategorie van ‘schijnzelfstandigen’ echter niet in de structuur van het EU-recht dat alleen de werknemer (art. 45 VWEU) en de ondernemer (art. 49 en 56 VWEU) kent. Ik deel deze conclusie. Een vervolguitspraak van het HvJ EU zal de vereiste duidelijkheid moeten verschaffen.