Zelfstandige in het sociaalzekerheidsrecht

2.3.3.1 Reikwijdte van het sociaalzekerheidsrecht

Sinds het prille begin van het socialezekerheidsstelsel in de tweede helft van de negentiende eeuw is er discussie geweest over de vraag voor wie sociale verzekeringen bestemd waren. Over de vraag of sociale verzekeringen voor arbeiders bestemd waren, bestond weinig discussie. Zij werden als ‘slacht-offer’ gezien van de economische uitbuiting tijdens de industriële revolutie. Omdat zij niet op eigen kracht in staat waren om zich tegen de aan de arbeidsverrichting verbonden risico’s in te dekken, ont-stonden wettelijke verplichte sociale verzekeringen.

158 Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019, JAR 2019, 23 (Deliveroo II), m.nt. J.P.A. Zwemmer.

159 In de Deliveroo III-uitspraak oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat Deliveroo onder de cao Beroepsgoede-renvervoer valt: Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019, JAR 2019, 24 (Deliveroo III), m.nt. J.P.A. Zwemmer. In de Deliveroo IV-uitspraak oordeelde Rechtbank Amsterdam dat Deliveroo onder de werkingssfeer van de ver-plichtstelling van pensioenfonds Vervoer valt: Rechtbank Amsterdam 26-08-2019, RAR, 2019/164 (Deliveroo

IV).

160Rechtbank Amsterdam 1 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4546. Zie ook: B. J. Sap, Helpling blijkt arbeidsbe-middelaar, Tijdschrift voor de Procespraktijk, 2019-5, p. 153-154.

161 Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 23 juli 2018, JAR 2018, 189, r.o. 28 (Deliveroo I), m.nt. J.P. Wiewel en J.M. van Slooten.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

50 Meer discussie bestond over de vraag of verplichte sociale verzekeringen zich ook moesten uitstrekken tot kleine zelfstandigen. Onder kleine zelfstandigen werden zelfstandigen verstaan die in sociaaleco-nomisch opzicht in een vergelijkbare positie verkeerden als arbeiders. Daarbij ging het om de groep zelfstandigen met een inkomen dat vergelijkbaar was met dat van arbeiders. Zo werd in de Ouder-domswet 1919, op grond waarvan niet-arbeiders een vrijwillige ouderdomsverzekering konden afslui-ten, onder kleine zelfstandigen verstaan, ‘alle personen van 16 jaar of ouder, doch beneden den leeftijd

van 35 jaar, die zelf of wier echtgenoot niet naar een hooger inkomen dan van 2000 gulden zijn aange-slagen in de Rijksinkomstenbelasting’.162 In deze definitie is het criterium of sprake is van een ‘kleine zelfstandige’ gerelateerd aan de hoogte van het inkomen. Ook in de definitie die Van Esveld (1940) hanteerde, maakt een inkomensgrens onderdeel uit van de begripsomschrijving. Volgens hem moest als ‘kleine zelfstandige’ worden beschouwd degene die in het economisch en maatschappelijk leven een zelfstandig beroep uitoefent, maar van wie het inkomen doorgaans niet hoger is dan dat van een arbeider.163 De kring van ‘kleine zelfstandigen’ kan zich uitstrekken over alle takken van handel, indu-strie, landbouw, visserij, verkeer en de vrije beroepen. Volgens Van Esveld is een precieze grens niet te trekken. Deze grens verandert met de schommelingen van de beroeps- en bedrijfsinkomsten. Een Kamermeerderheid was echter niet voor een dergelijke uitbreiding.164 Ten eerste vanwege uitvoe-ringstechnische redenen. Zo werden problemen voorzien ten aanzien van de premievaststelling en premie-inning. Ten tweede vanwege principiële redenen. Zelfstandigen werden gezien als onderne-mers die voor eigen rekening en risico aan het economisch verkeer deelnemen, waarbij er geen ruimte bestond voor verplichte verzekeringen voor deze doelgroep.

Pas met de komst van de volksverzekeringen na de Tweede Wereldoorlog hebben zelfstandigen aan-sluiting gevonden in het socialezekerheidsstelsel. Tot die tijd waren zij aangewezen op verzekeringen met een vrijwillig karakter, zoals de Ouderdomswet 1919.165

2.3.3.2 Volksverzekeringen en werknemersverzekeringen Werkingssfeer

De sociale zekerheid wordt onderverdeeld in volksverzekeringen en werknemersverzekeringen. De personele werkingssfeer van de betreffende socialezekerheidswet bepaalt wie daarvoor als verze-kerde in aanmerking komt.

Volksverzekeringen gelden voor ingezetenen en dus ook voor zelfstandigen. Zo is voor de AOW degene die in Nederland woont, ingezetene.

162 Kamerstukken II 1918/19, 484, 3, p 9.

163 N.E.H. van Esveld, Verplichte Ouderdomsverzekering voor Kleine Zelfstandigen (diss. Leiden), Amsterdam: H.J. Paris 1940, p. 130-131.

164 F. Noordam, De personele werkingssfeer van de Nederlandse sociale verzekering (1901-2001), in: J. Bergh-man e.a. (red.), Honderd jaar sociale zekerheid in Nederland, Delft: Eburon 2003, p. 22.

165 Wet van 4 november 1919, Stb. 628. Voor een historisch overzicht van de pogingen om tot een ouderdoms-voorziening in Nederland te komen verwijs ik naar: Kamerstukken II 1954/55, 4009, 3.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

51 Werknemersverzekeringen richten zich op werknemers die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking werkzaam zijn. Daarnaast wordt een aantal arbeidsverhoudingen onder bepaalde voorwaarden met een dienstbetrekking gelijkgesteld. Deze gelijkgestelde arbeidsverhoudingen wor-den ‘fictieve dienstbetrekkingen’ genoemd.166

Privaatrechtelijke dienstbetrekking

Met de privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt gedoeld op de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7: 610 BW.167 Bij de beoordeling van de premie- en verzekeringsplicht van werknemersverzeke-ringen hanteerde de CRvB tot 1 januari 2006 een andere invulling van het begrip arbeidsovereenkomst dan de HR bij de civielrechtelijke beoordeling daarvan. Anders dan de civiele kamer van de HR, be-steedde de CRvB geen aandacht aan de bedoeling van partijen zoals dit hen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond en in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd.168 Voor de CRvB is vooral de feitelijke relatie tussen partijen van belang. Doel van de CRvB is om te verhinderen, dat par-tijen via de contractsrelatie aanspraken op een werknemersverzekering en/of de premieplicht kunnen ontlopen.169 Tot 1 januari 2006 kon tegen uitspraken van de CRvB alleen in een zeer beperkt aantal gevallen cassatie bij de HR worden ingesteld. Dit betekende dat de CRvB als hoogste rechter oordeelde of voor de toepassing van de werknemersverzekeringen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Vanaf genoemde datum is op grond van de Wfsv een cassatiemogelijkheid tegen uitspraken van de CRvB bij de HR geïntroduceerd.170 Hierdoor is een uniforme uitleg van het begrip arbeidsovereenkomst mogelijk gemaakt. Inmiddels heeft de HR in een aantal arresten geoordeeld, dat bij de beoordeling van de vraag of voor de toepassing van de werknemersverzekeringen sprake is van een arbeidsovereen-komst, acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval en dus ook op wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.171

De jurisprudentie van de CRvB over de vraag of sprake is van een dienstbetrekking, gelijkgestelde of zelfstandige is casuïstisch en omvangrijk.172 Kort gezegd wordt van ondernemerschap uitgegaan als

166 Achtergrond van deze gelijkstelling is tweeledig. Ten eerste werd het door de wetgever niet wenselijk ge-acht, dat door het omzeilen van de dienstbetrekking de toepassing van de werknemersverzekeringen kon wor-den ontlopen. Ten tweede wilde de wetgever werkenwor-den die in sociaal en economisch opzicht met werkne-mers vergelijkbaar zijn en in een afhankelijke positie ten opzichte van hun opdrachtgever verkeren, eveneens onder de werknemersverzekeringen brengen: M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht (diss. Amster-dam UVA), Deventer: Kluwer 2007, p. 173.

167 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2008, p. 154.

168 Onder meer: CRvB 12 april 2001, USZ 2001,135; CRvB 7 oktober 2004, USZ 2004, 370; CRvB 22 september 2005, RSV 2006, 45; CRvB 5 juni 2008, LJN BD 3803; CRvB 11 maart 2010, LJN BL9457.

169 S. Klosse, G.J. Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 63.

170 Wet van 16 december 2004 (Invoeringswet Wfsv), Stb. 2005, nr. 37.

171 HR 25 maart 2011, NJ 2011, 594 (Gouden Kooi), HR 17 februari 2012, BNB 2012, 129 m.nt. P. Kavelaars (No-tarissen). Zie ook: E.S. de Jong, Gezagsverhouding: partijbedoeling en feitelijke uitvoering bij de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep; tijd voor harmonisatie?, TAP, 2010, nr. 6, p. 234-240; C.J. Loonstra, De kwalifica-tievraag en bovenal: welke rechter is nu leidend? (HR 17 februari 2012, LJN BU8926), TAP, 2012, nr. 4, p. 148-153.

172 Onder meer: CRvB 17 november 2005, USZ 2006, 17 en CRvB 25 maart 2010, LJN BM1502. Volgens Klosse/Vonk geeft de (casuïstische) jurisprudentie enig houvast. Relevant voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, is dat de feiten van het concrete geval wijzen op de aanwezigheid van een reële

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

52 ondernemersrisico wordt gelopen en dit in de betreffende arbeidsrelatie aantoonbaar is, doordat bij-voorbeeld sprake is van debiteurenrisico of van eigen bedrijfsmiddelen.173

2.3.3.3 Specifieke regelingen voor zelfstandigen

Het sociaalzekerheidsrecht kent enkele specifieke wetten voor zelfstandigen. Ik noem hier de IOAZ, de WAZ die per 1 januari 2004 voor nieuw gevallen is afgesloten, de ZEZ en het BBZ.174

IOAZ

De IOAZ heeft tot doelstelling om in een inkomensvoorziening te voorzien voor oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen van wie het inkomen duurzaam minder dan het sociaal mi-nimum bedroeg en die daardoor genoodzaakt waren om het bedrijf of beroep te beëindigen. De IOAZ heeft het karakter van een werkloosheidsregeling waarin voor ouderen en gedeeltelijk arbeidsonge-schikte gewezen zelfstandigen een inkomen op minimumniveau wordt getroffen.175

Op grond van art. 2 IOAZ wordt onder gewezen zelfstandige verstaan, de persoon die voor de voorzie-ning in het bestaan was aangewezen op arbeid in het eigen bedrijf of beroep, de pensioengerechtigde leeftijd op grond van de AOW nog niet heeft bereikt en na het bereiken van de leeftijd van 55 jaar het bedrijf of beroep heeft beëindigd. Van arbeid in het eigen bedrijf of eigen beroep is sprake wanneer aan het urencriterium van art. 3.6 Wet IB 2001 wordt voldaan (art. 2 lid 5 IOAZ). Dit betekent dat gedurende het desbetreffende kalenderjaar de voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag wordt genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderne-ming.176

WAZ

De WAZ is per 1 januari 1998 ingevoerd.177 De toegang tot de WAZ is per 1 juli 2004 beëindigd (Wet einde toegang verzekering WAZ).178 Zelfstandigen die na deze datum arbeidsongeschikt zijn geworden, hebben geen recht meer op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WAZ.179

De WAZ voorzag in een afzonderlijke verzekering tegen de geldelijke gevolgen van langdurige arbeids-ongeschiktheid en in een uitkeringsregeling in verband met bevalling voor zelfstandigen, meewer-kende echtgenoten en overige niet-werknemers met inkomsten uit arbeid. De wetgever achtte destijds

gezagsverhouding. Tevens moet blijken dat de werknemer gehouden is de aanwijzingen van de werkgever op te volgen: S. Klosse, G.J. Vonk, Hoofdzaken socialezekerheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2016, p. 65.

173 L. van den Berg, Tussen feit en fictie (diss. Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 138-139.

174 IOAZ: wet van 11 juni 1987, Stb. 1987, 281, herplaatst in Stb. 1995, 206; WAZ: wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 176 (beëindigd op grond van: Wet einde toegang verzekering WAZ: wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 324); ZEZ: wet van 29 mei 2008, Stb. 2008, 192; BBZ: besluit van 10 oktober 2003, Stb. 2003, 390.

175 E.H.C.M. Wethlij, F.A.H.M. Peters, Een fiscale definitie verplaatst naar de sociale zekerheid, WFR, 1996/636.

176 Kamerstukken II 1986/87, 19 778, 3, p. 13.

177 Wet van 24 april 1997, Stb. 1997, 176.

178 Wet van 6 juli 2004, Stb. 2004, 324.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

53 een publieke verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen noodzakelijk, omdat ri-sico’s kunnen optreden die zo groot zijn dat zij op individueel niveau niet gedragen kunnen worden.180

Op grond van de WAZ waren zelfstandigen van rechtswege verzekerd tegen het risico van langdurige arbeidsongeschiktheid.

Als zelfstandige wordt volgens art. 4 WAZ aangemerkt de persoon die winst uit onderneming in de zin van de inkomstenbelasting geniet. Volgens de parlementaire geschiedenis is aansluiting gezocht bij de fiscale begrippen en gegevens, wat tot een zo eenduidig mogelijke uitvoering kan leiden van enerzijds de premieheffing en inning, anderzijds de beoordeling van het recht op uitkering.181 Voor de vraag hoe een persoon die winst uit onderneming geniet moet worden gedefinieerd, verwijs ik naar paragraaf 2.3.4.2.

ZEZ

Met de ZEZ is sinds 4 juni 2008 in de Wet arbeid en zorg een recht voor vrouwelijke zelfstandigen, meewerkende echtgenoten, beroepsbeoefenaars zonder arbeidsovereenkomst en DGA’s opgenomen, op een zwangerschaps- en bevallingsuitkering gedurende ten minste 16 weken, analoog aan de uitke-ringsduur voor werkneemsters.182

De personele werkingssfeer van de ZEZ bestaat uit vrouwelijke zelfstandigen.183 Voor het begrip zelf-standige wordt aansluiting gezocht bij de definitie van zelfzelf-standige in andere socialezekerheidswetten zoals de WAZ en de ZW.184 Het begrip zelfstandige is in onderdeel b van het eerste lid van art. 3.17 Wet Arbeid en Zorg gedefinieerd als de persoon die winst uit onderneming geniet. Daarnaast wordt onder meer tevens als zelfstandige aangemerkt, de persoon die anders dan uit dienstbetrekking inkomsten uit tegenwoordige arbeid geniet.

BBZ

Het BBZ is gebaseerd op art. 78f van de PW en regelt het verlenen van bijstand aan zelfstandigen.185

Doelstelling van het BBZ is om gevestigde en startende zelfstandigen met financiële moeilijkheden tij-delijk tegemoet te komen, om te voorkomen dat zij afhankelijk worden of blijven van een uitkering.186

Als zelfstandige wordt in art. 1 onderdeel b BBZ onder de zelfstandige verstaan, de belanghebbende van de achttienjarige tot de pensioengerechtigde leeftijd in de zin van AOW, die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in eigen bedrijf of zelfstandig beroep.187 Als voorwaarde geldt

180 Kamerstukken II 1995/96, 24 758, 3, p. 13.

181 Kamerstukken II 1995/96, 24 758, 3, p. 14-15.

182 Kamerstukken II 2007/08, 31 366, 3, p. 1.

183 De ZEZ vertoont gelijkenis met de zwangerschapsregeling uit de WAZ die per 1 augustus 2004 voor nieuwe gevallen is afgesloten: A. Eleveld, Een uitkering voor zwangere zelfstandigen: formele of materiële gelijkheid,

SMA, 2008 p. 313.

184 Kamerstukken II 2007/08, 31 366, 3, p. 7-8.

185 Besluit van 10 oktober 2003 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 7 van de Invoeringswet Wet werk en bijstand (Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004), Stb. 2003, 390.

186 Zzp’ers in beeld, Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, SER, Advies 10/04, oktober 2010, p. 89.

187 Volgens rechtspraak van de Central Raad van Beroep hoeft de stichtingsvorm van de onderneming er niet aan in de weg te staan om van een zelfstandige te kunnen spreken. Niet de juridische constructie is bepalend,

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

54 dat moet worden voldaan aan de wettelijke vereisten voor de uitoefening daarvan, zoals de inschrij-ving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.188 Daarnaast dient te worden voldaan aan het urencriterium van art. 3.6 Wet IB 2001 en alleen of samen met degenen met wie hij het bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent, de volledige zeggenschap in dat bedrijf of zelfstandig beroep heeft en de financiële risico’s daarvan draagt. De kring van rechthebbenden van het BBZ bestaat uit een vijftal categorieën zelfstandigen die voor bijstand in aanmerking kunnen komen (art. 2 BBZ). Het betreft de startende zelfstandige (werkloze uitkeringsgerechtigde die een zelfstandige onderneming wil oprich-ten), de gevestigde zelfstandige met een levensvatbaar bedrijf, maar een tijdelijke inkomensachteruit-gang, de oudere zelfstandige (ouder dan 55 jaar met een niet meer levensvatbaar bedrijf), de zelfstan-dige die zijn bedrijf wil beëinzelfstan-digen en de zelfstanzelfstan-dige die wegens gezondheidsredenen niet is staat is om zijn bedrijf uit te oefenen.