Pensioen vanuit het perspectief van de zelfstandige

3.3.1 Pensioen en zelfstandigen

In paragraaf 3.2 ben ik ingegaan op het begrip pensioen en de betekenis daarvan in het dagelijks spraakgebruik, de literatuur en de pensioenwetgeving. In deze paragraaf besteed ik aandacht aan het pensioenbegrip in relatie tot zelfstandigen. Meer specifiek wil ik stilstaan bij de vraag of een invulling van het pensioenbegrip voor zelfstandigen afwijkt van het begrip zoals dat in de vorige paragraaf is besproken.

In het dagelijks spraakgebruik doet de wijze waarop het begrip pensioen in juridische zin moet worden geduid, niet ter zake. Ook zelfstandigen gaan met pensioen, durf ik wel te stellen, hoewel ik ervan overtuigd ben dat er genoeg zelfstandig ondernemers zijn die beweren nooit met pensioen te (willen) gaan. Wat hier verder van zij; ook zelfstandigen zullen behoefte hebben aan een inkomen in de periode dat zij vanwege ouderdom of arbeidsongeschiktheid niet meer in staat zijn om uit hoofde van hun ondernemerschap inkomen te genereren. Hetzelfde geldt voor een voorziening voor hun nabestaande, ingeval van overlijden. Alleen de wijze waarop voor dit pensioen een financiering is getroffen, de vorm waarin het wordt uitgekeerd, de hoogte en duur van de voorziening en de ingangsdatum van het

414 Kamerstukken II 2006/07, 30 413, 100.

415 Besluit van 22 december 2011 tot wijziging van enige fiscale uitvoeringsbesluiten, Stb. 2011, 677. Zie para-graaf 4.2.4.2.

416 Wet van 21 november 2015 (Wet vrijlating lijfrenteopbouw en inkomsten uit arbeid en bevordering vrijwil-lige voortzetting pensioenopbouw), Stb. 2015, 451.

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

104 pensioen kan voor iedere zelfstandige verschillen. Zelfstandigen zijn voor hun pensioen op hun eigen verantwoordelijkheid aangewezen en kunnen c.q. dienen voorzieningen te treffen die zij zelf wenselijk en nodig achten.418 Veruit de grootste groep zelfstandigen neemt niet deel aan een aanvullende pen-sioenregeling in de zin van de Pw (en de WVB) en dient een pensioenvoorziening via een andere weg te treffen. De eigen verantwoordelijkheid van de zelfstandige schept keuzevrijheid, zowel in het treffen van een voorziening als in de vorm, hoogte, looptijd en prijs daarvan.

De omschrijving ‘pensioen voor zelfstandigen’ heeft in de volksmond een ruim bereik. Ten eerste moet de vraag worden beantwoord wie die zelfstandige is en ten tweede moet duidelijk zijn wat onder de term pensioen moet worden verstaan. In strikt pensioenrechtelijke zin is in deze omschrijving niet in alle situaties sprake van pensioen. Sterker nog, in de meeste gevallen waarin een zelfstandige een ‘pensioenregeling’ heeft getroffen, is volgens de Pw geen sprake van pensioen, omdat niet aan de drie constitutieve vereisten van het begrip wordt voldaan. Ook in het geval dat een zelfstandige in de derde pijler een voorziening heeft getroffen, is geen sprake van pensioen in de zin van de Pw, maar van een lijfrentevoorziening op grond van de Wet IB 2001.

3.3.2 Hebben zelfstandigen pensioen?

In de vorige paragraaf heb ik gesteld dat ook zelfstandigen behoefte hebben aan pensioen. Dat is ove-rigens geen gewaagde stelling. Immers, zelfstandigen zullen in de meeste gevallen behoefte hebben aan een aanvullend inkomen bovenop de AOW, ingeval zij wegens ouderdom niet meer in hun inko-men kunnen voorzien. Anders zouden zij alleen op de AOW kunnen terugvallen.

Gelijktijdig moet worden geconstateerd, dat veruit de meeste zelfstandigen niet deelnemen aan een pensioenregeling in de zin van de Pw. Dit betreft namelijk alleen de beperkte groep zelfstandigen die in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds deelnemen, of als zelfstandige de pensioenregeling waar zij eerder als werknemer aan deelnamen op vrijwillige basis voortzetten, of als zelfstandige be-roepsgenoot in een verplichte beroepspensioenregeling deelnemen. Wat betreft deze eerste categorie gaat het over twee groepen zelfstandigen, te weten zelfstandige schilders die in bpf SAG deelnemen (in 2016 bestaande uit zo’n 12.000 zelfstandige schilders) en de zelfstandige stukadoors die in bpf Bouw deelnemen (publieke cijfers zijn niet bekend).419 De categorie beroepsgenoten die deelnemen aan een beroepspensioenregeling bestond in 2016 uit een kleine 53.000 actieve deelnemers.420 Hier-van is overigens bij enkele beroepspensioenfondsen een substantieel deel in loondienst werkzaam.421

418 Kamerstukken II 2012/13, 31 311, 97.

419 Jaarverslag Bpf SAG 2016, p. 8 (https://www.bpfschilders.nl/LocalMedia/1269/jaarverslag-bpfschilders.pdf, website geraadpleegd: 1 mei 2019).

420 https://statistiek.dnb.nl/downloads/index.aspx#/details/aantallen-deelnemers-pensioenfondsen/data-set/d2f52a5d-130b-45c0-b3b5-3b148b3a034c/resource/75790b20-45db-4280-b5aa-ec532b721202 (website geraadpleegd: 1 mei 2019).

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

105

3.3.3 Pensioen van zelfstandigen in relatie tot het pensioenbegrip

Rechtsgrond pensioen

Pensioen wordt als arbeidsvoorwaarde overeengekomen tussen werkgever en werknemer. Daar was de PSW en is de Pw op gebaseerd. Het belang van dit werknemerspensioen blijkt onder meer uit de allereerste zin van de memorie van toelichting van de Pw, waarin erop wordt gewezen dat het pensi-oen dat werkgevers en werknemers in het kader van de arbeidsrelatie afspreken, een essentieel on-derdeel is van het inkomen van de ouderen in Nederland, zo volgt uit de eerste zin van de memorie van toelichting van de Pw.422 Vraag is of ook sprake van aanvullend pensioen kan zijn als dit buiten de arbeidsovereenkomst tot stand komt. Zelfstandigen zijn niet op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam en verrichten arbeidsrechtelijk gezien arbeid op basis van een opdrachtovereenkomst of een aannemingsovereenkomst. Meer concreet: is de arbeid uit dienstbetrekking bepalend voor de vraag of sprake is van aanvullend pensioen, of doet de rechtsgrond op basis waarvan arbeid wordt verricht niet ter zake voor de vraag of sprake is van aanvullend pensioen?

Visies uit de pensioenrechtswetenschap

Ik kom weer terug op de discussie over het pensioenbegrip zoals besproken in paragraaf 3.2.3. In de pensioenrechtswetenschap is tot op heden nog maar beperkt ingegaan op deze vraagstelling. Volgens Bod (1991) was het traditionele pensioenbegrip gebaseerd op het gegeven dat het pensioen in het kader van de dienstbetrekking wordt toegekend.423 Volgens hem is de pensioenrechtelijke realiteit dat de pensioentoekenning door een werkgever aan een werknemer (in de terminologie van de Pw: de pensioenovereenkomst) al lang niet meer de enige grondslag is waarop pensioen kan worden opge-bouwd. De arbeidende mens die in een ander verband dan dat van de arbeidsovereenkomst werkzaam is, moet eveneens voor pensioenopbouw in aanmerking komen.424

Een opvatting die in de huidige discussie over het pensioen van zelfstandigen mijns inziens niet zou misstaan. Dat geldt volgens Bod met name daar waar particuliere voorzieningen onvoldoende van de grond komen en/of bepaalde doeleinden niet met individuele voorzieningen niet kunnen worden ge-realiseerd. Hij noemt onder meer de mogelijkheid die de Wet Bpf voor zelfstandigen biedt en de toe-nemende mogelijkheden aan vrijwillige pensioenvoorzieningen die pensioenfondsen voor ex-werkne-mers bieden. Ik concludeer dat Bod van mening is dat de arbeidsovereenkomst niet maatgevend is voor de vraag of sprake is van pensioen. Maatgevend is het objectief bestemmingsgericht karakter van pensioen. De bestemmingsgerichtheid moet gebaseerd zijn op een maatschappelijke grondslag, op basis waarvan een pensioenbehartiger zich de behartiging van de oudedagsvoorziening ten behoeve van de pensioenverwerver heeft aangetrokken als een op hem rustende maatschappelijke taak, die uit het treffen van een pensioenvoorziening bestaat. Dat kan een werkgever zijn, maar ook een beroeps-organisatie die een beroepspensioenregeling tot stand brengt. Mijns inziens kan dit overigens ook een

422 Kamerstukken II 2005/06, 30413, 3, p. 1.

423 Th.L.J. Bod, Het pensioenbegrip: enige beschouwingen over het pensioen en zijn rechtskarakter, in: Th.L.J. Bod, L.G.M. Stevens, Ph.H.J.G. van Huizen, Het pensioenbegrip, Vereniging voor Pensioenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 1-37.

424 Ook volgens Bollen-Vandenboorn is het ontvangen van pensioen gerelateerd aan de verrichting van arbeid. Deze arbeid kan door een werknemer zijn verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst of door een zelf-standig ondernemer in het kader van de uitoefening van een bedrijf of beroep: A.H.H. Bollen-Vandenboorn, De

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

106 opdrachtgever zijn. De bestemmingsgerichtheid is objectief, omdat deelname niet wordt bepaald door de subjectieve wil van de pensioenverwerver. Een particuliere lijfrente mist vanwege het subjectieve element de objectieve bestemmingsgerichtheid en is volgens Bod om die reden geen pensioen. Het ‘pensioen’ dat zelfstandigen buiten het wettelijk kader van de Wet Bpf en de WVB opbouwen, is dus geen pensioen in de definitie van Bod.

Lutjens (1992) deelt het standpunt dat pensioen over een objectief bestemmingsgerichtheid karakter dient te beschikken niet.425 Volgens hem komt pensioen in tal van modaliteiten voor en hangt het af van de juridische kwalificatie van de regeling waaruit een pensioenaanspraak voortvloeit. Dat kan vol-gens Lutjens het wettelijk basispensioen krachtens de AOW zijn, een aanvullend pensioen dat verband houdt met het verrichten van arbeid (en daarmee met een arbeidsovereenkomst of een beroepsacti-viteit) of een vrijwillige pensioenvoorziening, die de werknemer zelf dient te sluiten en die in beginsel los staat van de arbeidsovereenkomst. Met deze laatste categorie doelt Lutjens op een lijfrenteverze-kering.

Dietvorst (1994) spreekt in zijn proefschrift van het genus toekomstvoorziening.426 Pensioen is daar een species van. Volgens hem wordt in het dagelijks spraakgebruik de term pensioen vaak onjuist ge-hanteerd, hetgeen de nodige spraakverwarring oplevert. Dietvorst legt in zijn uitleg van het pensioen-begrip de nadruk op de relatie met het verrichten van arbeid. Dat kan zowel arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst zijn als arbeid uit zelfstandig ondernemerschap in het kader van de uitoefening van een bedrijf of beroep. Lijfrenteverzekeringen vallen volgens Dietvorst evenwel niet onder het pen-sioenbegrip, omdat daarop andere fiscale spelregels van toepassing zijn. Zij vallen wel onder de over-koepelende term toekomstvoorzieningen.

Uit deze verschillende visies vanuit de pensioenrechtswetenschap kunnen verschillende conclusies worden getrokken. Er bestaat geen twijfel over, dat het aanvullend pensioen zoals dat tussen werkge-ver en werknemer is afgesproken onder het pensioenbegrip valt. Of en in hoewerkge-verre pensioen van zelf-standigen onder het begrip valt hangt mede samen met de vraag hoe de relatie tussen pensioen en arbeid wordt geduid. Uit de visies van Bod en Dietvorst kan mijns inziens worden opgemaakt dat indi-viduele voorzieningen in de derde pijler niet tot het pensioenbegrip kunnen worden gerekend. Volgens Bod, vanwege het ontbreken van een objectief karakter; volgens Dietvorst – althans zo begrijp ik hem – vanwege het gegeven dat er voor lijfrentevoorzieningen andere spelregels gelden.

Gelijktijdig moet worden opgemerkt, dat zelfstandigen op grond van de Wet Bpf 2000 en de WVB tot deelneming aan een aanvullende pensioenregeling in de tweede pijler kunnen worden verplicht. De vraag of het pensioenbegrip tevens voor zelfstandigen van toepassing is, is daarmee feitelijk in beves-tigende zin beantwoord.

425 E. Lutjens, Pensioenrecht (oratie Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1992, p. 13-14; L.G.M. Stevens, Corefe-raat Vereniging voor Pensioenrecht, in: Th.L.J. Bod, L.G.M. Stevens, Ph.H.J.G. van Huizen, Het pensioenbegrip, Vereniging voor Pensioenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, p. 39-45.

426 G.B.J. Dietvorst, De drie pijlers van toekomstvoorzieningen en belastingen (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1994, p. 7-8.

Hoofdstuk 3 Pensioen en pensioenstelsel

107

Eigen visie

Zelf ben ik van mening, dat de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer niet de enige basis biedt op grond waarvan een aanvullend pensioen tot stand kan worden gebracht. Mijns inziens is voor de toegang tot pensioen de arbeidsverrichting het doorslaggevende kenmerk. De arbeid kan door een werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst met zijn werkgever worden verricht. De arbeid kan echter ook door een zelfstandige worden verricht. De grondslag van de rechtsverhouding op basis waarvan de arbeid wordt verricht, acht ik van ondergeschikt belang. Zowel over niet-zelfstandige als over zelfstandige arbeid moet mijns inziens dan ook (een vergelijkbaar) aanvullend pensioen kunnen worden opgebouwd (arbeidsvormneutrale pensioenopbouw).