Grenzen van de arbeidsovereenkomst In theorie helder, in de praktijk vaak niet In theorie helder, in de praktijk vaak niet

In de vorige drie paragrafen ben ik ingegaan op de kenmerken van de drie overeenkomsten die het BW kent met betrekking tot het verrichten van arbeid tegen beloning. De heersende opvatting in de jurisprudentie en in de literatuur van een arbeidsovereenkomst is, dat deze wordt gekenmerkt door de aanwezigheid van een gezagsverhouding.139

De arbeidsrechtelijke theorie is helder. De werknemer valt onder het gezag van de werkgever, terwijl de opdrachtgever en opdrachtnemer juridisch gelijkwaardige partijen zijn; de gezagsverhouding ont-breekt. De praktijk van de wijze waarop partijen arbeidsverhoudingen hebben geregeld is echter weer-barstiger dan de juridische theorie. In de praktijk is het namelijk regelmatig allerminst helder van welke overeenkomst in een bepaalde arbeidsverhouding sprake is. Deze onduidelijkheid is vergroot door de groei van het aantal zelfstandigen in de afgelopen decennia, waaronder de categorie zelfstandigen die

138 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2008, p. 121.

139 M. Verheul, De schijnzelfstandige en het arbeidsrecht, in: P.F. van der Heijden, R.H. van het Haar, A.C.J.M. Wilthagen (red.), Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?, Den Haag: Sdu 1999, p. 25.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

46 zich in economische zin in een vergelijkbare afhankelijkheids- en ondergeschiktheidspositie bevinden als werknemers.

De groep werkenden die zich in het grijze gebied bevinden tussen het werknemerschap en het onder-nemerschap is de laatste decennia groter geworden. Anderzijds wordt de vraag of en in welke mate (bepaalde groepen) werknemers nog wel aan het ondergeschiktheidscriterium voldoen (op grond waarvan een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt aangenomen), tegenwoordig steeds diffuser.

Jurisprudentie

Over de vraag of en in welke situaties sprake is van een gezagsverhouding bestaat een lange stoet aan jurisprudentie van de HR, die veelal casuïstisch van aard is en voornamelijk betrekking heeft op de beëindiging van de (arbeids)overeenkomst. Het past niet binnen het kader van dit proefschrift om deze jurisprudentie in zijn volle omvang te bespreken. Daarvoor is dit onderwerp te omvangrijk en is de ruimte binnen dit proefschrift te beperkt. Er is slechts ruimte om op hoofdlijnen op een aantal

‘land-mark’-arresten in te gaan.140 De belangrijkste ‘landmark’ is ongetwijfeld het Groen/Schroevers-arrest van de HR van 14 november 1997.141 De rechtspraak van de HR kan in een tweetal tijdperken worden ingedeeld, te weten het tijdperk vóór de Groen/Schroevers-uitspraak en het tijdperk nadien.

Vóór Groen/Schroevers

In het tijdperk vóór Groen/Schroevers legde de HR bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, het zwaartepunt bij de wijze waarop partijen uitvoering aan de overeenkomst geven. Bij deze uitleg stond de feitelijke uitvoering van de overeenkomst voorop. Dit uitgangspunt was in lijn met de jurisprudentie van de CRvB, waarin de werkelijke verhouding tussen partijen en de feite-lijke uitvoering van de overeenkomst centraal staat.142 Deze benaderingswijze werd als vanzelfspre-kend beschouwd, omdat door juridische constructies heen werd gekeken ter voorkoming van ontdui-king of misbruik van verplichte sociale verzekeringen.143

Groen/Schroevers

In 1997 deed de HR uitspraak in de zaak Groen/Schroevers en kreeg de partijbedoeling een zwaarder accent dan de wijze waarop werkzaamheden worden uitgevoerd, dat tot dan toe de boventoon voerde. In het Groen/Schroevers-arrest oordeelde de HR dat de vraag of sprake is van een arbeids-overeenkomst beoordeeld moet worden aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Tevens oordeelde de HR dat wat tussen partijen heeft

140 In de arbeidsrechtelijke literatuur is hier uitgebreid op ingegaan: G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), Den Haag: Sdu 2005, hoofdstuk 6; J.J. Trap, De werknemer en de opdrachtnemer, in: J.J.M Theeuwes e.a. (red.), De werknemer in beweging, Den Haag: Sdu 2007, p. 25 t/m 43; D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud (diss. Rotterdam) Deventer: Kluwer 2008, paragraaf 2.9;

141 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schroevers).

142 J.J. Trap, De werknemer en de opdrachtnemer, in: J.J.M. Theeuwes e.a. (red.), De werknemer in beweging, Den Haag: Sdu 2007, p. 32.

143 M. Verheul, De schijnzelfstandige en het arbeidsrecht, in: P.F. van der Heijden, Naar een nieuwe rechtsorde

van de arbeid?, Den Haag: Sdu 1999, p. 27; J.J. Trap, De ondernemende werknemer en de opdrachtnemer, AR,

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

47 te gelden, wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. Op grond van Groen/Schroevers wordt de kwalificatie van de over-eenkomst bepaald door de partijbedoeling, waarbij de wijze waarop partijen daar feitelijk uitvoering aan geven, mede in aanmerking worden genomen. Er moet worden uitgegaan van een holistische be-nadering, op basis waarvan alle relevante feiten en omstandigheden in hun onderlinge verband moe-ten worden gezien. Daarmee heeft de HR voor een andere invulling gekozen van het begrip gezagsver-houding dan voorheen het geval was.

Na Groen/Schroevers

In jurisprudentie van de HR die na Groen/Schroevers is gewezen, wordt de in deze uitspraak ingezette lijn van een holistische benadering verder voortgezet. Ik noem hier de volgende uitspraken. In het arrest Van der Male/Den Hoedt (2003) overweegt de HR, dat bij de vaststelling van de overeengeko-men verplichtingen op alle omstandigheden van het geval moet worden gelet en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst.144 Wanneer partijen nooit de bedoeling hebben gehad om aan de ondertekende arbeidsovereenkomst uitvoering te geven, kan de overeenkomst niet als zodanig worden gekwalificeerd. Het wezen gaat aldus voor de schijn.145

In 2006 vervolgens concludeerde de HR in het UvA/beurspromovendi-arrest, dat een tussen de uni-versiteit en een aantal promovendi gesloten beursovereenkomst, in casu als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, gelet op de uitvoering van de overeenkomst. De wijze waarop partijen uit-voering aan de overeenkomst hebben gegeven, week af van de initiële kwalificatie van partijen (beurs-overeenkomst en geen arbeids(beurs-overeenkomst). Tot slot noem ik het arrest van de HR inzake de stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM (2007) over de uitleg van een managementovereenkomst.146 In dit arrest overwoog de HR dat niet alleen van belang is wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Resumerend: niet een enkel kenmerk is beslissend, maar het totaalplaatje.147 De holistische benadering is ook thans nog steeds leidend bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie.148

Platformarbeid

Op deze plaats wijs ik kort op de opkomst van platformarbeid en de vragen die deze ontwikkeling oproept voor de kwalificatie voor de arbeidsrelatie. Platformarbeid kan worden omschreven als arbeid

144 HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263.

145 P.G. Vestering, Interpretatie en kwalificatie van de (arbeids-)overeenkomst: een routekaart, AR, 2004, 47.

146 HR 13 juli 2007, JAR 2007, 231.

147 C.J. Loonstra, Arbeidsovereenkomst en privaatrechtelijke dienstbetrekking: dezelfde betekenis en uitlegcri-teria?, ArA, 2011, 2, p. 86-98.

148 S. Said, Holistisch wegen van feiten en omstandigheden: legt de maatschappelijke positie van partijen nog voldoende gewicht in de schaal?, TAP, 2019/4, p. 10-11. Volgens Said valt er veel voor te zeggen om bij de af-weging van alle factoren meer rekening te houden met de maatschappelijke positie van partijen.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

48 die via een online-applicatie of website online wordt gevraagd en aangeboden.149 Hierbij gaat het on-der meer om maaltijdbezorging, personenvervoer en huishoudelijke hulp.150 Als voorbeeld noem ik Deliveroo, Uber en Helpling. In de praktijk wordt platformarbeid veelal in vorm van zzp-arbeid (op grond van een opdrachtovereenkomst) verricht. De arbeid die in de platformeconomie (ook wel klus-economie of ‘gig’klus-economie genoemd) wordt verricht, betreft veelal gestandaardiseerde arbeid c.q. klussen, zoals koeriersdiensten. Van Slooten (2018) noemt dit het opknippen van arbeid en arbeids-processen.151

De omvang van de platformeconomie is thans nog relatief klein (0,4% van de beroepsbevolking eind 2017).152 Economen wijzen er echter op dat platformarbeid de arbeidsmarkt in de toekomst drastisch kan veranderen.153 Het wordt gezien als een ontwikkeling die niet is te stoppen. Volgens Bennaars (2018) komt in platformarbeid een aantal bestaande ontwikkelingen samen: de al ingezette flexibilise-ring van de arbeidsmarkt, de discussie over de houdbaarheid van het onderscheid tussen werknemers en opdrachtnemers en de voortschrijdende digitalisering van werk.154 In de arbeidsrechtelijke litera-tuur wordt dan ook volop gediscussieerd over de arbeidsrechtelijke kwalificatie van platformarbeid.155

In de kern gaat het over de vraag of de platformarbeider op grond van een arbeidsovereenkomst of op grond van een overeenkomst van opdracht werkzaam is. In die discussie wordt ook gesproken over noodzaak om te komen tot een herijking van het arbeidsrecht en de arbeidskwalificatie.156

Ook in de rechtszaal wordt discussie gevoerd over de arbeidsrechtelijke duiding van platformarbeid. In een aantal uitspraken heeft de rechter zich gebogen over de vraag of Deliveroo-koeriers al dan niet op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam oordeelde op 23 juli 2018 in een zaak die werd aangespannen door een koerier, dat de arbeid op grond van een opdrachtovereenkomst werd verricht (Deliveroo I-uitspraak).157 Op 15 januari 2019 oordeelde de kantonrechter in Amsterdam in een zaak die door de FNV was aangespannen, dat

149 Vergelijk: Position paper J. van Slooten t.b.v. hoorzitting/rondetafelgesprek Werk in de platformeconomie d.d. 16 november 2017.

150 B. te Weel e.a., De opkomst en groei van de kluseconomie in Nederland, SEO Economisch Onderzoek, Am-sterdam, maart 2018, p. 9, bijlage bij: Kamerstukken II 2017/18, 29 544, 837.

151 J. van Slooten, Het arbeidsrecht moet op de schop, Ondernemingsrecht, 2018/43.

152 B. te Weel e.a, De opkomst en groei van de kluseconomie in Nederland, SEO Economisch Onderzoek, Amster-dam, maart 2018, p. 27, bijlage bij: Kamerstukken II 2017/18, 29 544, 837.

153 Volgens de ING kan de platformeconomie afhankelijk van de ontwikkelingen in de technologie, juridische ruimte en financiële prikkels leiden tot 200.000 tot een miljoen extra zzp’ers: Platformen kunnen arbeidsmarkt

drastisch veranderen, ING Economisch Bureau, november 2018.

154 J.H. Bennaars, Is platformwerk een bedreiging of een kans voor het arbeidsrecht? Het antwoord is ja, AR, 2018/28.

155 Onder meer: M.S. Houwerzijl, Verdieping Arbeid en arbeidsrecht in de digitale platformsamenleving: trans-nationale dimensies en dilemma’s, TRA, 2017/59; A. Keizer, Een New Day of Groundhog Day?, TRA 2017/97; E. Verhulp, Platformwerkers verdienen meer!, ArbeidsRecht 2018/1; L. van den Berg, Platformarbeid: biedt het Rariteitenbesluit soelaas?, TRA, 2019/15.

156 J.M. van Slooten, Ter Visie – Platformarbeid: nog een reden tot rethinking van het arbeidsrecht, TvAO, 2017/2.

157 Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 23 juli 2018, JAR 2018, 189 (Deliveroo I), m.nt. J.P. Wiewel en J.M. van Slooten.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

49 de koeriers van Deliveroo geen opdrachtnemers zijn maar werknemers (Deliveroo II-uitspraak).158 Ver-schil tussen beiden zaken was dat in de eerste zaak de kwalificatie van de arbeidsrelatie van één koerier centraal stond, terwijl in de tweede zaak de arbeidskwalificatie tussen Deliveroo en zijn fietskoeriers centraal stond.159 Ik verwacht dat dit niet de laatste zaak over platformarbeid zal zijn die aan de rechter wordt voorgelegd, al was het maar omdat Deliveroo hoger beroep heeft ingesteld. Tevens verwijs ik naar de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam van 1 juli 2019 in de zaak die door het FNV tegen internetplatform Helpling voor schoonmaakdiensten is aangespannen.160 De rechter oordeelde dat de arbeidsverhouding tussen Helpling en de schoonmakers die via dit platform hun diensten aanbieden, niet als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Weliswaar biedt Helpling diverse facili-teiten (zoals agendabeheer en facturering), maar de gezagsrelatie ontbreekt. De schoonmakers bepa-len zelf de hoogte van het tarief en of zij de klus van de klant accepteren. Wel wordt Helpling door de rechter aangemerkt als arbeidsbemiddelaar. Dit betekent dat Helpling op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs geen commissie bij de schoonmakers in rekening mag brengen. Ik voorzie meerdere rechtszaken, met de mogelijkheid van verschillende uitkomsten, omdat de holisti-sche benadering van de HR die ruimte toelaat. Een verduidelijking vanuit de wetgever is meer geïndi-ceerd. Of zoals de voorzieningenrechter in de Deliveroo I-uitspraak het beter verwoordde:161

‘Het moge zo zijn dat in het huidige arbeidsrecht geen rekening is gehouden met de uit de (relatief) nieuwe platformeconomie voortkomende arbeidsverhoudingen. Dat maakt echter nog niet dat de on-derhavige beslissing tot dusdanig onaanvaardbare resultaten leidt, dat de redelijkheid en billijkheid tot rechterlijk ingrijpen noopt. Wanneer het ongewenst wordt geacht dat werkplatforms als Deliveroo der-gelijke overeenkomsten aanbieden, zal de wetgever daartegen maatregelen moeten treffen.’