Over de ondernemer en de werknemer

de zelfstandige in de sociaaleconomische context. Welke typen zelfstandigen zijn er en hoe onder-scheiden deze zich onderling van elkaar? Vraag die ik wil beantwoorden of dit onderscheid in typen zelfstandigen van invloed is c.q. moet zijn op de toegang tot pensioen. In paragraaf 2.2 ga ik hier nader op in. Vervolgens onderzoek ik in paragraaf 2.3 de objectiefrechtelijke kwalificatie van het begrip zelf-standige in het arbeidsrecht (vanwege het aan arbeid gerelateerde karakter van pensioen), het sociaal-zekerheidsrecht (vanwege het aanvullende karakter van pensioen op het socialezekerheidsstelsel), het belastingrecht (vanwege de fiscale faciliëring van pensioen), het Europees recht (vanwege de Euro-peesrechtelijke invloed op het Nederlandse pensioenstelsel) en tot slot het pensioenrecht. De focus van dit onderzoek ligt voornamelijk op het onderscheid tussen het werknemers- en zelfstandigenbe-grip, omdat het zelfstandigenbegrip tegen het werknemersbegrip wordt afgezet. Ik sta hier doelbewust uitgebreider bij stil, om de complexiteit van het kwalificatievraagstuk zo helder mogelijk te duiden. Doelstelling van deze paragraaf is te onderzoeken hoe ik het begrip zelfstandige voor de toegang tot pensioen wil definiëren. In paragraaf 2.4 is de conclusie van dit hoofdstuk opgenomen.

2.2 Zelfstandige in de sociaaleconomische context

2.2.1 Ongrijpbare zelfstandige

Al decennialang wordt in de sociaaleconomische context gestreefd naar een eenduidige definitie van het begrip zelfstandige. Dit blijkt echter niet zo eenvoudig, gelet op het heterogene karakter van de groep zelfstandigen. Deze groep werkende kenmerkt zich door een hoge mate aan diversiteit, waar-door de groep moeilijk in een omschrijving te vatten is. In het dagelijks spraakgebruik en in de literatuur circuleren verschillende termen die onder de noemer zelfstandigen vallen, zoals zzp’ers, freelancers, nieuwe zelfstandigen en schijnzelfstandigen.71 Vaak wordt daarmee dezelfde doelgroep bedoeld, maar het komt ook regelmatig voor dat juist een andere doelgroep wordt bedoeld.

Om het begrip ‘zelfstandige’ te kunnen ontrafelen, beoog ik in deze paragraaf vanuit de sociaalecono-mische context inzicht te verkrijgen in het begrip zelfstandige. Ik ga in paragraaf 2.2.2 eerst in op het klassieke onderscheid tussen de ondernemer en de werknemer. In paragraaf 2.2.3 ga ik vervolgens in op de verschillende typologieën van het begrip zelfstandige. In paragraaf 2.2.4 bespreek ik de relevan-tie van de verschillende omschrijvingen van het zelfstandigenbegrip voor de toegang tot pensioen.

2.2.2 Over de ondernemer en de werknemer

2.2.2.1 Ondernemer Ondernemerschap

Sinds jaar en dag zijn er ondernemers. Van oudsher zijn er ondernemers die goederen en diensten vervaardigen en/of aanbieden en op grond daarvan deelnemen aan het economische verkeer, zoals

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

29 de marktkoopman, de meubelmaker en de schoenmaker.72 Om als ondernemer te kunnen worden aangemerkt, moet sprake zijn van een onderneming. De ondernemer is degene die de onderneming drijft. Ondernemingen met de ondernemer als enige werkzame persoon in de onderneming bestaan ook al zolang er ondernemers zijn.

In de bedrijfseconomische literatuur wordt ondernemerschap omschreven als het verschijnsel waarbij een individu voor eigen rekening en risico en naar eigen inzicht een bedrijfshuishouding in het econo-mische verkeer initieert en/of doet functioneren.73 Een andere gangbare definitie is die van een duur-zame organisatie die erop gericht is om met behulp van kapitaal en arbeid deel te nemen aan het economische verkeer met het oogmerk winst te behalen.74 Doelstelling van het bijeenbrengen van de combinatie van kapitaal en arbeid, is de voortbrengselen daarvan die uit producten of diensten kunnen bestaan, winstgevend in de markt af te zetten. Wat betreft het bijeenbrengen van kapitaal en arbeid ligt de nadruk op de factor arbeid. De aanwezigheid van kapitaal wordt niet als een noodzakelijke voor-waarde gezien.75

Voor eigen rekening en risico

Ondernemers zijn voor eigen rekening en risico werkzaam in een eigen bedrijf of praktijk en verrichten werkzaamheden voor meerdere opdrachtgevers. Zij verrichten op structurele basis bedrijfsactiviteiten die zijn gericht op een risicodragende deelname aan het economisch verkeer. Zij nemen voor eigen rekening en voor eigen risico deel aan het economische verkeer. Dit betekent dat zij enerzijds winst kunnen maken en anderzijds verlies kunnen lijden. Ondernemers hebben een economisch en juridisch gelijkwaardige positie ten opzichte van hun opdrachtgevers en zijn daar niet aan ondergeschikt. Zij zijn dan ook economisch onafhankelijk van hun opdrachtgevers. Het inkomen van ondernemers bestaat uit de behaalde winst van de onderneming, die door een combinatie van kapitaal en arbeid wordt gerealiseerd. Dit winstinkomen dient tevens ter financiering van de continuïteit en de groei van de onderneming.76

Sinds het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw wordt het zelfstandig ondernemerschap via diverse (fiscale) maatregelen door de Nederlandse overheid gestimuleerd, destijds met als doelstelling om de hoge werkloosheid terug te dringen.77 Ook nadien heeft dit overheidsbeleid zich via een aantal beleidsprogramma’s verder doorontwikkeld.78 Ondernemerschap is volgens de overheid van vitaal

72 Zie ook: J.M.W.G. Lucassen, Een geschiedenis van de arbeid in grote lijnen (Afscheidsrede Amsterdam VU), 6 juli 2012.

73 J. Mekkes, Ondernemerschap, een bedrijfskundige benadering (diss. Twente), Enschede: University of Twente 1998, p. 86.

74 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, 3, p. 93; Bijlage 1 (Definitie zzp’er) bij: Kamerstukken II, 2010/11, 31 311 71.

75 P. Kavelaars, B.F. Schuver, Ondernemerschap in de inkomstenbelasting, TFO, 2003/73.

76 Kamerstukken II 2010/11, 31 311, 32, p. 2-3.

77 Onder meer: Nota ‘Beleid inzake het starten van een (eigen) bedrijf’ (1982): Kamerstukken II 1981/82, 17 554, 1-2.

78 Onder meer: Nota ‘Ruim baan voor ondernemer’ (1987), waarin met name de groei van het MKB centraal stond (Kamerstukken II 1987/88, 20324, 1-2); Nota ‘Werk door Ondernemen’ (1995), met als doel het treffen van fiscale maatregelen gericht op starters en groeiers (Kamerstukken II 1994-1995, 24 243, 1); Nota ‘De On-dernemende Samenleving’ (1999), met als doel om de ondernemingszin in de samenleving aan te wakkeren

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

30 belang voor de economische groei en werkgelegenheid.79 Sterker nog, volgens voormalig minister Ver-hagen van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie (2010) is ondernemerschap de kurk waar de economie op drijft.80

2.2.2.2 Werknemer

De werknemer verricht op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden voor een werkgever. De arbeidsovereenkomst bestaat uit een drietal doorslaggevende elementen, te weten gezag, arbeid en loon. De werknemer staat in gezagsverhouding ten opzichte van zijn werkgever. Andersom gefor-muleerd, de werknemer is ondergeschikt aan zijn werkgever. De werknemer is voorts verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid. De werkgever is op zijn beurt verplicht tot het betalen van loon aan de werknemer. Doordat de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever, heeft de werkgever een sterkere positie ten opzichte van de werknemer. Voor deze ongelijke positie wordt de werknemer via het arbeidsrecht gecompenseerd. Deze ongelijkheidscompensatie wordt gezien als het belangrijkste fundament van het arbeidsrecht, dat de juridisch en economisch ongelijke verhouding tussen werkne-mer en werkgever in evenwicht moet brengen. In paragraaf 2.3.2.2 ga ik nader in op de juridische dui-ding van de arbeidsovereenkomst.

2.2.2.3 Vervaging van het onderscheid

Het klassieke onderscheid tussen ondernemer en werknemer is – voor zover dit heeft bestaan – door de toename van het aantal zelfstandigen aan erosie onderhevig. Volgens Bosch en Van Vuuren (2010) is het gebied tussen deze twee categorieën groter geworden en lijkt het nu zelfs een categorie op zich te zijn.81

Ook het kabinet onderkent dat sinds de opkomst van de freelancers en later de zzp’ers het grijze gebied tussen werknemer- en ondernemerschap groter en diffuser is geworden.82 De groep zzp’ers kan wat betreft hun werkzaamheden met werknemers worden vergeleken, terwijl ze deze status niet hebben. Wanneer het aantal zzp’ers dat zich niet of nauwelijks onderscheidt van een werknemer sterk groeit, vervaagt het traditionele onderscheid tussen werknemers en zelfstandige ondernemers. Hierdoor ont-staan groepen werkenden die feitelijk hetzelfde werk verrichten, maar wel van elkaar verschillen in hun juridische status en de daaraan gekoppelde rechten en plichten.83

(Kamerstukken II 1998/99, 26 736, 1-2); Nota ‘In actie voor Ondernemers’ (2003), betreffende de bevordering van het aantal startende ondernemers (Kamerstukken II 2003/04, 29 200 XIII, 41).

79 Kamerstukken II 1994/95, 24 243, 1, p. 4.

80 Toespraak van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, Maxime Verhagen, na ontvangst van het ‘Akkoord van de Jonge Ondernemer’ op 19 november 2010 in Den Haag.

81 N. Bosch, D. van Vuuren, De heterogeniteit van zzp’ers, ESB, 12 november 2010, 95(4597), p. 682-684.

82 Kamerstukken II 2009/10, 31 311, 32, p. 3.

83 S.S.M. Peters, W.L. Roozendaal, Vrijheid, gelijkheid en broederschap op de arbeidsmarkt van de 21e eeuw,

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

31 Van der Heijden sprak al in 1999 van een dubbele erosie.84 Hij constateerde dat er aan de ene kant zelfstandig werkenden zijn die buiten de definitie van werknemer ex art. 7: 610 BW vallen, maar wel economisch afhankelijk zijn van de opdrachtgever. Anderzijds constateerde hij dat er werknemers zijn die wel onder deze definitie vallen, maar waarbij het begrip ondergeschiktheid aan erosie onderhevig is. Daarmee doelde hij op het gegeven dat het dikwijls niet eenvoudig is om uit te maken of van on-dergeschiktheid sprake is. De toegenomen professionalisering van beroepen heeft tot gevolg dat werk-nemers meer autonomie hebben gekregen met betrekking tot de inrichting en uitvoering van hun werkzaamheden. Dit geldt vooral in de hoogwaardige beroepssector zoals ingenieursbureaus, advoca-tenkantoren of universiteiten, waarbij werknemers formeel onder de vlag van een arbeidsovereen-komst werkzaam zijn, maar door kennis, opleiding en ervaring niet onder de zeggenschap van de werk-gever staan. Een heldere zeggenschapsstructuur van werkwerk-gever richting werknemer valt daarom soms moeilijk te onderkennen. Volgens Van der Heijden is aldus tevens sprake van een erosie van het on-dergeschiktheidscriterium.