Reikwijdte van het arbeidsrecht

In de arbeidsrechtswetenschap is sinds de totstandkoming van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in 1907 decennialang discussie gevoerd over de ideologische uitgangspunten ten aanzien van het subject van het arbeidsrecht.115 Over de afbakening(sgrens) van het arbeidsrecht bestaat in de arbeidsrechte-lijke literatuur verschil van mening.

Levenbach (1926) stelde zich op het standpunt dat (alleen) loondienstverhoudingen tot het object van het arbeidsrecht dienen te behoren. Volgens hem heeft het arbeidsrecht niet op alle arbeid betrek-king.116 Zo vallen de werkzaamheden van de zelfstandige handwerker en van de ondernemer er niet onder. De arbeid die het onderwerp van het arbeidsrecht uitmaakt, is die waarbij de arbeidskracht rechtstreeks voor een ander wordt aangewend, waarbij de arbeidsverrichting niet direct voor de per-soon zelf geschiedt; de loondienstbetrekking derhalve.117 Van Esveld (1946) was echter van mening dat naast de onzelfstandige beroepsbevolking ook de kleine zelfstandige (van wie de positie weinig verschilt van de loonarbeiders) onder de reikwijdte van het arbeidsrecht viel.118 Hij stelde zich op het ruimere standpunt dat in het arbeidsrecht de arbeidende mens centraal dient te staan, voor zover hij daarmee in zijn levensonderhoud voorziet.

Sinds de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907 kent het BW drie overeenkomsten in verband met het verrichten van arbeid: de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van aanneming van werk en de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten. Gezamenlijk kenmerk van deze drie overeen-komsten hebben één gezamenlijk kenmerk, namelijk het verrichten van arbeid voor een ander in ruil voor een beloning.119 De drie overeenkomsten zijn met de invoering van het Nieuw BW op 1 januari 1992 in stand gebleven, waarbij de opdrachtovereenkomst in de plaats is gekomen van de overeen-komst tot het verrichten van enkele diensten.120

115 Wet van 12 juli 1907, Stb. 1907 (Wet op de arbeidsovereenkomst) in werking getreden op 1 februari 1909; G.J. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), Den Haag: Sdu 2005, p. 21-23.

116 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 25.

117 G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), Den Haag: Sdu 2005, p. 26.

118 N.E.H. van Esveld, De ontplooiing van het individu in het arbeidsrecht, Amsterdam: Noord-Hollandsche Uit-geversmaatschappij 1946, p. 183-184.

119 D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2008, p. 34.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

42 De heersende opvatting die vandaag de dag ten aanzien van het toepassingsbereik van het arbeids-recht wordt gehuldigd, is dat het betrekking heeft op de persoon die in een gezagsverhouding in loondienstverband werkzaam is en de daarmee samenhangende levensomstandigheden.121 In de hui-dige arbeidsrechtelijke literatuur lijkt overigens een kentering in het denken over de reikwijdte van het arbeidsrecht waarneembaar.122 Zowel Westerveld (2011), Boot (2012) als Houweling (2012) vragen zich in hun oraties af of en in welke mate de beschermende werking van (onderdelen van) het arbeids-recht ook niet voor (bepaalde categorieën van) zelfstandigen zou moeten gelden.123 Zo roept Houwe-ling op tot een kritische beschouwing en een mogelijke herijking van het arbeidsrecht, waar de zzp’er op zou kunnen meeliften.124

2.3.2.2 Arbeidsovereenkomst

Het arbeidsrecht is gecentreerd rondom de arbeidsovereenkomst, die als bijzondere overeenkomst is geregeld in titel 10 van Boek 7 van het BW.

In art. 7: 610 BW is dwingendrechtelijk geregeld dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt om in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit de omschrijving volgt dat, wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, voldaan moet worden aan de elementen arbeid, loon en gezag. Deze elementen zijn de essentialia van de arbeidsovereenkomst. Wanneer aan een van deze elementen niet is voldaan, dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Arbeid

Het element arbeid levert in de praktijk de minste problemen op.125 Dat een werknemer arbeid moet verrichten is evident voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het is dé prestatie van de werk-nemer waaraan hij zich bij het aangaan van de overeenkomst heeft verbonden. Het is zijn arbeids-kracht die de werknemer ten behoeve van de werkgever dient aan te wenden.126 Wat onder arbeid moet worden verstaan, is niet in het BW gedefinieerd en is ingevuld in de jurisprudentie en de

121 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 26.

122 Over de reikwijdte van het arbeidsrecht: R. Beltzer e.a., De plaats van het arbeidsrecht, in: A.R. Houweling, L.C.J. Sprengers (red.), 70 jaar VvA: einde van het begin, Deventer: Kluwer 2016, p. 421-427; E. Verhulp, Ar-beidsovereenkomstenrecht, in: J.H. Bennaars e.a. (red.), De werknemerachtige in het sociaal recht. Een

verken-ning, Deventer: Kluwer 2018, p. 30-38. Tevens verwijs ik naar het pleidooi van Van Slooten voor een

fundamen-tele herziening van het arbeidsrecht: J. van Slooten, Het arbeidsrecht moet op de schop, Ondernemingsrecht 2018/43, p. 261-262.

123 M. Westerveld, Het stiefkind van het arbeidsrecht. De complexe relatie van zelfstandige arbeid en sociale

verzekering (oratie Amsterdam UvA), 2 december 2011; G.C. Boot, Zzp-ers: flexibiliteit, bescherming en zeker-heid (oratie Leiden), 13 januari 2012; A. R. Houweling, Eigenaardig arbeidsrecht. Grondslagen van een modern arbeidsrecht (oratie Rotterdam), 24 mei 2012.

124 A.R. Houweling, ZZP: wat wil, moet en doet het arbeidsrecht ermee?, AR, 2011/37.

125 H.L. Bakels, W.H.A.C. M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 58.

126 T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider, en werknemer (diss. Amsterdam UVA), Alphen aan den Rijn: N. Samson NV 1962, p. 136-137.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

43 literatuur.127 In art. 7: 659 BW is geregeld dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten en dat hij zich niet door een derde kan laten vervangen, tenzij de werkgever hier toestemming voor geeft. Volgens Koopmans (1962) is de arbeidsovereenkomst een overeenkomst die naar haar aard ‘intuitu

personae’ moet worden aangegaan, wat in arbeidsrechtelijke zin wil zeggen dat de arbeid een

per-soonlijke prestatie van de werknemer moet zijn.128 De werknemer mag daarom de bedongen arbeid niet door een ander laten uitvoeren, tenzij de werkgever hier aldus mee akkoord gaat. Bepalend is niet dat de arbeid wordt verricht; bepalend is dat de betreffende werknemer de arbeid verricht.129 Het ontbreken van de persoonlijke verplichting van de werknemer leidt ertoe dat geen arbeidsovereen-komst kan worden aangegaan.

Loon

Is de verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid de noodzakelijke prestatie van de werkne-mer, zo is de verplichting tot het betalen van loon aan de werknemer de noodzakelijke prestatie van de werkgever. Loon is de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is als tegen-prestatie voor de verrichte arbeid. Werkgever en werknemer hebben in principe de contractsvrijheid om de hoogte van het loon vast te stellen. Dit kan voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst of uit een cao. Partijen zijn echter gebonden aan de ondergrenzen van de Wet minimumloon en minimumvakan-tiebijslag. Naast ondergrenzen bestaan er voor bepaalde functionarissen ook bovengrenzen, zoals op grond van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector.130 Gezag

Op grond van art. 7: 610 BW dient de werknemer zich te verbinden in dienst van de werkgever. De zinsnede ‘in dienst van’ wordt in de jurisprudentie en literatuur zodanig uitgelegd, dat de werknemer bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden onderworpen is aan het gezag van de werkgever.131 De nemer is daarmee ondergeschikt aan de werkgever. Het gezagselement is voor de vraag of de werk-zaamheden als werknemer of als zelfstandige worden verricht, het meest onderscheidende ken-merk.132 De gezagsverhouding wordt gezien als de kern van de definitie van de arbeidsovereen-komst.133 Volgens vaste rechtspraak van de HR is sprake van een gezagsverhouding als de werknemer onderworpen is aan de zeggenschap van de werkgever. Deze zeggenschapsverhouding impliceert dat een werkgever aanwijzingen of instructies aan de werknemer mag geven.134 In de praktijk is het vaak lastig vast te stellen of al dan niet sprake is van een gezagsverhouding en tot hoever de instructiebe-voegdheid reikt.

127 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht, Deel 1 De overeenkomsten tot het verrichten van

arbeid – Vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p. 183; HR 26 oktober 1931, NJ 1932, 413.

128 T. Koopmans, De begrippen werkman, arbeider, en werknemer (diss. Amsterdam UvA), Alphen aan den Rijn: N. Samson NV 1962, p. 137.

129 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht, Deel 1 De overeenkomsten tot het verrichten van

arbeid – Vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2013, p. 184.

130 Wet van 15 november 2012, Stb. 2012, 583.

131 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 87.

132 Vergelijk: J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UVA), Deventer: Kluwer 2012, p. 20.

133 E. Verhulp, Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit!, SR, 2005/16.

134 P.F. van der Heijden, Een nieuwe rechtsorde van de arbeid, in: P.F. van der Heijden, R.H. van het Haar, A.C.J.M. Wilthagen (red.), Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid?, Den Haag: Sdu 1999, p. 8.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

44 Bij een aannemings- of opdrachtovereenkomst ontbreekt de gezagsverhouding. Het is tevens het ele-ment waar in de praktijk de meeste discussie over kan bestaan en waar van de drie eleele-menten de meeste rechtszaken over zijn gevoerd.135 Deze jurisprudentie is vaak casuïstisch van aard, waardoor rechtsvorming complex is. Op deze jurisprudentie ga ik, voor zover het betrekking heeft op het onder-scheid tussen het werknemerschap en het zelfstandig ondernemerschap, in paragraaf 2.3.2.5 nader in. Het ontbreken van of de aanwezigheid van een gezagsverhouding speelt een doorslaggevende rol voor de vraag of de arbeid vanuit een werknemerschap of vanuit een zelfstandig ondernemerschap wordt gewerkt.