Zelfstandige in het pensioenrecht

2.3.7.1 Pensioenrecht

Het pensioenrecht wordt beschouwd als een zelfstandig rechtsgebied en omvat het geheel van regels van het recht met betrekking tot de geldelijke gevolgen van ouderdom, overlijden en arbeidsonge-schiktheid (pensioen).319 Wanneer de wetgeving die betrekking heeft op pensioen en het pensioen-stelsel als zodanig onder ogenschouw wordt genomen, ontstaat een breed scala aan wetten dat een rol speelt.

Dit proefschrift betreft een civielrechtelijk onderzoek naar het aanvullend pensioen van zelfstandigen, reden waarom ik onderstaand uitsluitend inga op het zelfstandigenbegrip in de drie kernwetten van de tweede pijler, te weten de Pw, Wet Bpf 2000 en de WVB.

De voornaamste kernwet in de tweede pijler is de Pw, die waarborgen stelt aan pensioenaanspraken en pensioenrechten uit hoofde van een aanvullende pensioenregeling van (voornamelijk) werkne-mers.320 In paragraaf 4.2 ga ik nader in op de relevante aspecten van de Pw. De algemeenverbindend-verklaring van de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds is geregeld in de Wet Bpf 2000. De Wet Bpf 2000 wordt nader besproken in paragraaf 4.3. Daarnaast is de WVB van belang, waarin naast het wettelijk kader inzake de algemeenverbindendverklaring van beroepspensioenrege-lingen, vergelijkbare en op de Pw gebaseerde waarborgen zijn vastgelegd ten aanzien van aanvullende pensioenregelingen voor beroepsgenoten. Ik verwijs naar hoofdstuk vijf voor de relevante aspecten van de WVB.

318 E.F. Grosheide, Overheid en sociale partners op wenkbrauwgesprek bij Europa, TRA, 2015/99.

319 M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 36.

320 Voor een overzicht van de relevante wetten inzake het aanvullend pensioen, verwijs ik naar: E. Lutjens, Mr.

C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere Overeenkomsten. Deel XI. Pensioen, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 18.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

80

2.3.7.2 Zelfstandige in de Pw

Het begrip zelfstandige wordt drie keer in de Pw genoemd.321 Dit heeft te maken met de personele werkingssfeer van de Pw, die primair van toepassing is op de werkgever en werknemer.322 Zij sluiten in het kader van hun arbeidsverhouding een pensioenovereenkomst. De koppeling aan de arbeidsver-houding is een constitutief vereiste om te kunnen spreken van pensioen in de zin van de Pw.323

In art. 1 Pw wordt onder werkgever verstaan, degene die een werknemer krachtens arbeidsovereen-komst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten. De werknemer is gedefinieerd als degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht voor een werkgever. De DGA en de werknemer die onder de werkingssfeer van een verplicht gestelde beroepspensioenregeling als bedoeld in de WVB valt, vallen buiten de Pw. In het laatste geval gelden de waarborgen van de WVB. De DGA is uitgesloten omdat volgens de wet-gever bescherming van de Pw niet nodig is.324 Van een grootaandeelhouderschap is kort gezegd sprake ingeval van een direct of indirect aandeelhouderschap van ten minste 10% van de aandelen of certifi-caten van aandelen.325

De werkingssfeer van de Pw ziet aldus op de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Deze werkingssfeer is in art. 3 Pw uitgebreid naar personen die geen werkgever of werknemer zijn en die vallen onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Het betreft perso-nen die werken in een arbeidsverhouding waarbij tegen beloning persoonlijke arbeid wordt verricht (lid 1) en personen die als zelfstandige werkzaam zijn (lid 2). Het begrip zelfstandige is in de Pw niet nader gedefinieerd. Evenmin volgt een duiding uit de wetgeschiedenis. Gezien de koppeling met de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is van belang te bezien hoe het be-grip zelfstandige in de Wet Bpf 2000 is gedefinieerd.

Opvallend is dat in art. 54 lid 2 Pw inzake de mogelijkheid tot vrijwillige voorzetting gedurende een termijn van tien jaar, wordt gesproken over de gewezen werknemer die gedurende die periode winst uit onderneming geniet ex art. 3.8 Wet IB. Het is de ondernemer die belastbare winst uit onderneming geniet (art. 3.2 Wet IB 2001). De ondernemer wordt in art. 3.4 Wet IB 2001 gedefinieerd als de belas-tingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt ver-bonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Ik verwijs naar paragraaf 2.3.4.2. Zelfstan-digen die zich kwalificeren als resultaatgenieter uit overige werkzaamheden (art. 3.94 Wet IB 2001), komen niet in aanmerking voor deze fiscale faciliteit.

321 Te weten: tweemaal in art. 1 Pw in het kader van de definitie van een bijdragende onderneming en van een pensioeninstelling uit een andere lidstaat en eenmaal in art. 3 lid 2 Pw in het kader van de gedeeltelijke toepas-selijkheid van de Pw voor zelfstandigen die onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpen-sioenfonds vallen.

322 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, 3, p. 19.

323 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, 3, p. 11.

324 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, 3, p. 20.

325 Uitgebreider: H.M. Kappelle, De positie van de directeur-grootaandeelhouder en de Pensioenwet, WPNR, 31 maart 2007/6704, p. 259-263.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

81

2.3.7.3 Zelfstandige in de Wet Bpf 2000

De personele werkingssfeer van de Wet Bpf 2000 ziet op een of meer groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn (art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000). Hieronder worden primair verstaan werknemers die op grond van de arbeidsverhouding met de werkgever onder de verplichtstelling van het bedrijfstakpensioenfonds vallen. Voor een uitleg van de begrippen werkgever en werknemer ver-wijst art. 1 Wet Bpf 2000 naar art. 1 Pw. De arbeidsrechtelijke duiding van deze begrippen is daarmee tevens van toepassing op de Wet Bpf 2000.

Het begrip zelfstandige komt in de Wet Bpf 2000 zelf niet voor. Ook de wetsgeschiedenis kent geen uitleg. Toch kunnen zelfstandigen onder de reikwijdte van de werkingssfeer van een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000 worden gebracht en wel als ‘personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn’. Dit begrip bestaat enerzijds uit werknemers en anderzijds uit ‘personen die in een andere hoedanigheid werkzaam zijn’. Ook deze laatste term wordt in de Wet Bpf 2000 zelf niet ge-noemd. Wel wordt de term in het kader van de beoordeling van de representativiteit aan werkgevers-zijde in de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 gehanteerd. Ik verwijs naar paragraaf 4.3.6. In art. 1 lid 1 onder c Wet Bpf 1949, zijnde de voorganger van de Wet Bpf 2000, werd het begrip be-drijfsgenoot gedefinieerd als ‘eenieder die in de betrokken bedrijfstak werkzaam is’. Gezien de gelijke-nis van het begrip ‘in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn’ en het ontbreken van een anderslui-dende uitleg in de wetsgeschiedenis van de Wet Bpf 2000, moet het er op worden gehouden dat de personele werkingssfeer van beide wetten aan elkaar gelijk is.

Relevant is dat het begrip bedrijfstakpensioenfonds in art. 1 lid 1 onder a Wet Bpf 1949 werd gedefi-nieerd als het in een bedrijfstak werkend fonds, waarin hetzij ten bate van personen, die als werkne-mer, hetzij mede ten bate van personen, die in een andere hoedanigheid in die bedrijfstak werkzaam zijn, gelden voor pensioenen worden bijeengebracht. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet Bpf 1949 volgt dat het bedrijfstakpensioenfonds zich in elk geval zal moeten uitstrekken ten bate van werkne-mers. Voorts kan het fonds zich uitstrekken tot zelfstandige werkers zonder personeel en kleine werk-gevers die economisch en maatschappelijk vaak niet zo heel veel verschillen van arbeiders.326 De nu-ance dat het moet gaan om zelfstandige werkers zonder personeel die economisch en maatschappelijk vaak niet zo heel veel verschillen van arbeiders, komt echter niet terug in de personele werkingssfeer van de Wet Bpf 2000.

De omschrijving ‘ieder die in de betrokken bedrijfstak werkzaam is’ is ruimer dan alleen werknemers en zelfstandigen. Het omvat eenieder die in welke hoedanigheid dan ook in de bedrijfstak werkzaam is.327 Er dient aldus in de bedrijfstak arbeid te worden verricht. De juridische grondslag op basis waar-van deze arbeid wordt verricht, is niet relewaar-vant. Dat kan zijn op grond waar-van een overeenkomst waar-van

326 Kamerstukken II 1947/48, 785, 3, p. 3.

327 M.E.C. Boumans, Verplichte deelname van zelfstandigen in een bedrijfstakpensioenfonds, in: E. Lutjens (red.), De toekomst van het pensioenstelsel, Amsterdam: Expertisecentrum Pensioenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, 2013, p. 92.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

82 opdracht of als DGA.328 Een omschrijving van het begrip zelfstandige doet voor de Wet Bpf 2000 dan ook niet ter zake.

2.3.7.4 Zelfstandige in de WVB

Het begrip zelfstandige komt in de WVB tweemaal voor en wel als bijvoeglijk naamwoord in het begrip ‘zelfstandig werkzame beroepsgenoten’.329 De WVB kent geen duiding van het begrip zelfstandige. De WVB betreft het wettelijk kader inzake de verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling. Subject van de WVB is de beroepsgenoot. Onder beroepsgenoot wordt verstaan de natuurlijke per-soon die deel uitmaakt van een bepaalde beroepsgroep (art. 1 WVB). Deze omschrijving is gelijk aan de omschrijving in de Wet Bpr, zijnde de voorganger van de WVB. Ik verwijs naar paragraaf 5.3.2. De WVB is hoofdzakelijk bestemd voor zelfstandig werkende (vrije) beroepsgenoten. De WVB staat toe dat ook beroepsgenoten in loondienst aan de verplichte beroepspensioenregeling deelnemen. Een be-roepspensioenregeling is echter in overwegende mate bestemd voor zelfstandig werkende beroeps-genoten (art. 20 lid 1 WVB).

De WVB kent geen omschrijving van het begrip zelfstandig werkende beroepsgenoot. In de wetsge-schiedenis van de WVB wordt gesproken over vrije beroepsgenoot. Ook dit begrip wordt niet nader geduid. In de wetsgeschiedenis van de WVB en in de literatuur is weinig aandacht besteed aan de uitleg van de zelfstandig werkende beroepsgenoot respectievelijk vrije beroepsgenoot. Uit de wetsgeschie-denis kan worden gedistilleerd dat bij een vrije beroepsgenoot de werkgever-werknemerrelatie ont-breekt.330 Hieruit moet worden afgeleid dat het begrip zelfstandig werkend moet worden uitgelegd in de zin dat buiten de arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. De juridische grondslag op basis waarvan als beroepsgenoot wordt gewerkt, doet bij gebrek aan een nadere definiëring niet ter zake.

Voorts is het begrip beroep relevant. Niet ieder beroep kwalificeert als beroepsgroep. In de wetge-schiedenis van de Wet Bpr en de WVB alsmede in de literatuur is weinig aandacht besteed aan dit begrip. Relevant is het volgende. De SER heeft in 1978 geadviseerd over de verplichtstelling van de deelneming in een beroepspensioenregeling voor ingenieurs. De SER gaf destijds aan, dat onder het begrip ‘beroep’ moet worden verstaan een bepaalde en duidelijk herkenbare, regelmatige maatschap-pelijke werkzaamheid, waarvoor de vereiste kwalificatie is verkregen.331 De maatschappelijke inzichten over wat als beroep wordt gezien, waren volgens de SER van groot belang. In paragraaf 5.3.3 ga ik hier nader op in.

328 E. Lutjens, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere

Overeenkomsten. Deel XI. Pensioen, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 310.

329 En wel in art. 3 lid 3 en art. 18 lid 1 WVB.

330 Kamerstukken II 2003/04, 29 481, 3, p. 4-5.

331 SER-Advies inzake het verzoek om verplichtstelling van deelneming in de beroepspensioenregeling voor in-genieurs, 20 januari 1978, p. 5.

Hoofdstuk 2 De zelfstandige

83