De verleden tijd van de bepalende fictie

Wie zich verdiept in de literatuur over de rechtsfictie bemerkt dat deze derde variant van het alsof door sommige wetenschappers wordt beschouwd als een schaduw uit het verleden.217 Zo schrijft Fuller:

“achteraf bezien lijkt de fictie zielig, voor de hand liggend en naïef. Wie vanuit een historisch perspectief kijkt, kan het zich maar moeilijk voorstellen dat een intelligent menselijk wezen zich zou laten misleiden door het grillige instrument van de fictie.”218

Maar, stelt Fuller, we vergeten daarbij dat de fictie voor die mens zelf niet zo transparant is. Soms is het alsof de enige oplossing voor een gênant of moeilijk probleem. Ook in Nederland zijn voorbeelden te vinden van deze pleisterfunctie van de fictie. Een voorbeeld van deze doelmatige inzet van de verbeelding stamt uit de periode dat in Nederland nog niet gemengd kan worden gezwommen. Om toezicht op badende dames te kunnen houden, hanteert het strandschap Zandvoort daarom de regel dat de badman geacht wordt een badvrouw te zijn tijdens de uren dat alleen vrouwen in het bad zijn toegelaten.219

In een tijd waarin de opheffing van het verbod op het gemengd baden ondenkbaar is, biedt de gefingeerde man-vrouw wisseling een praktische uitkomst. Mensen zijn echter geneigd te denken dat deze worstelingen behoren tot een periode waarin wet en moraal onwrikbaar vaststaan, daarom lijkt deze pragmatisch ingezette rechtsfictie een verschijnsel uit het verleden.

Maines schets van de evolutie in het recht

Ook de Engelse historicus Henry James Sumner Maine (1822-1888) stelt bij zijn beschrijving van de ontwikkeling van het recht dat de fictie een ‘voorbijheid’ zou zijn. Hij betoogt in zijn Ancient Law dat het recht in elke samenleving op vergelijkbare wijze zou evolueren. In de vroegste fase van een samenleving ontbreekt elke gedachte aan een rechtsstaat: de primitieve mens is onderworpen aan de willekeur van patriarchale despoten. Bij de volgende stap in de ontwikkeling ontstaat een samenleving waarin 217 De fiscale fictie wordt ook wel gerelateerd aan economisch zwakke landen, vgl. Ydema 1999, blz. 406. 218 Fuller 1967, blz. 93: “the fiction always seems pitiably obvious and naïve - in retrospect. It seems difficult to

imagine that intelligent human beings could be deceived by the whimsical device of the fiction - when one is viewing the thing from the perspective of history.”

1

disputen worden beslist via de regels van het gewoonterecht. Na deze periode belandt de mens in het tijdperk van de codes waarin het gewoonterecht wordt opgetekend. Maine noemt de Romeinse Wet van de Twaalf Tafelen (451 v.C.) als voorbeeld van het in woorden vastleggen van rechtsgewoonten.220 Met de goed- keuring van deze code komt de spontane ontwikkeling van het recht tot een einde: wijzigingen in de rechtsregels worden voortaan bewust aangebracht. Om deze wijzigingen gelijke tred te laten houden met de veranderingen in de samenleving, kan een rechtsstelsel volgens Maine beschikken over drie verschillende instrumenten: “de fictie, de rechtvaardigheid en de wetgeving. Hun historische volgorde is die waarin ik ze heb geplaatst.”221 Maine suggereert daarmee een vaststaand patroon in de rechtsontwikkeling. Aanvankelijk zou alleen de rechter in staat zijn om met behulp van de fictie de werkelijke feiten zo te kneden dat ze passend worden gemaakt voor de bestaande regels. Als het rechtsstelsel zich verder ontwikkelt zou dit alsof opzij worden geschoven. De rechter fingeert niet meer, maar oordeelt op basis van recht-vaardigheid over de relatie tussen rechtsregels en rechtsfeiten. Uiteindelijk zou een verdere ontwikkeling leiden tot de codificatie van het recht die voor Maine op de hoogste trap van de evolutieladder van het recht staat.222

Een blik op de (belasting)wet leert dat de fictie ook in het gecodificeerde recht nog volop bloeit. De ideeën van Maine over de rol van de fictie in de evolutie van de rechtsontwik-keling zijn dus onjuist. De dagelijkse realiteit toont aan dat het bewust fingeren door rechtsvormers geen voorbijgaande fase in het recht is.

1.6 Tot slot

In dit hoofdstuk zijn de drie gezichten van de fictie geïntroduceerd: de verhalende fictie (literair), de verklarende fictie (wetenschap) en de bepalende fictie (recht). Ondanks de verscheidenheid in uiterlijke kenmerken en inhoudelijke betekenis, is elke fictievariant te omschrijven als een doelgerichte en bewuste afwijking van de werkelijkheid. Deze bewuste strijdigheid met de werkelijkheid onderscheidt de fictie van de vergissing, de hypothese, de doctrine en de metafoor. Het alsof is bovendien niet bedoeld om te misleiden, de fictie is dus geen leugen.

220 Deze wetten zijn ontstaan doordat tien ‘wijze mannen’ de regels van het gewoonterecht noteren op twaalf bronzen tafels. De rechtsregels worden daardoor kenbaar, althans voor hen die kunnen lezen.

221 Maine 1861 blz. 24 e.v. “These instrumentalities seem to me to be three in number, Legal Fictions, Equity, and Legislation. Their historical order is that in which I have placed them.” Zijn visie is vooral gebaseerd op common

law stelsels.

222 Terecht stelt Baker dat sprake is van gelijktijdig optredende, elkaar over en weer beïnvloedende ontwikkelings-fasen. Baker, 1971, blz. 170. Ook Gribnau 2009, blz. 18-20, concludeert dat het evolueren van wetgeving tot een autonome bron van recht ten koste van het gewoonterecht heel geleidelijk is verlopen.

De doelgerichtheid van de fictie impliceert dat de fictie moet wijzigen of verdwijnen als zij niet meer dienstbaar is noch kan zijn aan haar doel. Een dergelijk alsof kan immers de beoogde doelstelling niet meer verwezenlijken en blijkt dus niet (meer) doeltreffend. Dan verdwijnt niet alleen de functie van deze fictie, maar ook haar draagvlak.223 Voor de fiscale rechtsfictie betekent dit dat het noodzakelijk is om periodiek het bestaansrecht van deze fictie te herijken.224

Bentham heeft beschreven hoe de fictie nauw verweven is met de taal. Zonder de verbeelding van het alsof zouden we niet in staat zijn onze gedachten te verwoorden. Tegelijkertijd is de fictie voor haar bestaan ook volledig afhankelijk van taal. Als niet- waarneembaar ding kan de fictie niet bestaan zonder de taal. Maar als we de fictie benoemen, zijn we geneigd om haar te zien als een bestaande realiteit. Bentham noemt dat het woord-ding denken. Een helder en doordacht taalgebruik acht hij ook daarom essentieel. Dat geldt niet alleen voor het verwoorden van het bestaan van de fictie, maar ook ten aanzien van haar motief en haar reikwijdte.225

Ook Vaihinger heeft de relatie tussen de fictie en ons denken onderzocht. Hij beschrijft hoe de menselijke geest in een voortdurend streven naar evenwicht de neiging heeft om iedere alsof-gedachten om te vormen tot een werkelijkheid. Het door Bentham beschreven woord-ding denken wordt in dat opzicht wellicht versterkt. We willen kennelijk ook de door ons benoemde fictie als een werkelijkheid ervaren.

Het hoofdstuk is afgesloten met een korte beschrijving van de bepalende fictie in het recht die, als enige fictie, ook rechtsgevolgen heeft. Om deze rechtsfictie beter te kunnen begrijpen zullen we ook haar historische wortels moeten onderzoeken. Een beschouwing van de rechtsfictie in het verleden maakt zowel de overeenkomsten als de contrasten met haar hedendaagse versie duidelijk.226 Het volgende hoofdstuk nodigt uit tot deze terugblik.

223 Bij hun schets van het gedachtengoed van Willem Witteveen stellen Adams, Hirsch Ballin & Meuwese 2014, voetnoot 17, dat de fictie in de ogen van Witteveen “bij het verlies van haar doel slechts “als leugen” overblijft. Ik onderschrijf de conclusie van deze grote denker volledig. Om een nuttige functie te kunnen vervullen moet er bovendien een zekere mate van loyaliteit ten aanzien van de fictie bestaan.

224 Zie verder het toetsingskader, opgenomen in deel 4, hoofdstuk 3. 225 Bentham (Works) 1838-1843, Volume VIII, A Fragment on Ontology.

1

H o of ds tu k 2

1

Hoofdstuk 2 De geboortegrond van de rechtsfictie