Rechtsficties in de common law

Waar het Romeinse recht geldt als voorloper van de rechtsficties in het civil law, geldt het middeleeuwse recht in Engeland als voorvader van de fictie in de common law. Hoewel ook in onze rechtsorde de rechter kan optreden als auteur van een rechtsfictie, is deze rol in common law landen veel groter. Dat is niet verwonderlijk: het Engelse rechtsstelsel berust voornamelijk op en wordt gevonden in rechterlijke beslissingen. Het door de rechter toepassen van de regels op bepaalde feiten wordt niet, zoals in het civil law, losgekoppeld van het proces van regelgeving. De door rechters gevormde jurisprudentie vormt de grondslag waarop het burgerlijk recht en het handelsrecht gebaseerd is. In het rechtsstelsel van Engeland is zelfs de grondwet niet gecodificeerd omdat ook een grondwettelijk beginsel kan voortvloeien uit jurisprudentie en conventie.271

Een verklaring voor het grotendeels ontbreken van geschreven wetgeving in Engeland is volgens Priestley te vinden in het karakter van de Engelsman die, meer dan andere West-Europeanen, zou vertrouwen op zijn intuïtie. Een schriftelijke weergave van normen, waarden en regels is dan overbodig omdat aan de redelijkheid en de sociale consensus meer waarde wordt gehecht dan aan een papieren ratio.272 Deze karakterschets betekent overigens niet dat geschreven wetgeving in Engeland volledig afwezig zou zijn. Op terreinen waar het legaliteitsbeginsel een grote rol speelt, zoals belasting- en strafrecht, speelt de (gecodificeerde) wetgeving tegenwoordig ook in Engeland een dominante rol. Deze wetgeving wordt echter restrictief geïnterpreteerd.

In dit onderdeel wordt onderzocht of de andere basis van het common law stelsel ook in de praktijk leidt tot een verschillend gebruik van de techniek van het alsof. Uit de hierna gegeven voorbeelden zal blijken dat dit Engelse alsof vaak ver verwijderd staat van de dagelijkse realiteit.Hoewel een aantal van deze rechtsficties lijkt op het door de praetor tot stand gebrachte alsof, is het Engelse fingeren ‘brutaler’ van aard.273 De Romeinse rechtsfictie vermeldt immers duidelijk het alsof (si…esset) in de door de praetor gebruikte formule, maar de common law fictie draagt die waarschuwing niet. Het ‘brutale’ karakter van deze common law fictie kan ook worden afgeleid uit haar frequente optreden in de rechtshistorie van Engeland.274 Deze door rechters gevormde ficties behoren tot de meest controversiële kenmerken van het Engels recht vóór de hervormingen van de 19e eeuw. Het gebruik ervan vormt tegelijkertijd ook haar meest onderscheidende kenmerk. De belangrijkste rechtersficties ontspruiten aan de verbeelding van Engelse juristen in de periode van de 15e tot de 17e eeuw, hoewel het rechtssysteem van Engeland al in de 12e eeuw 271 Entick v. Carrington (1765) 19 Howell’s State Trials. Enkele centrale elementen zijn vastgelegd in de zgn. Acts of

Parliament.

272 Priestley 1973, blz. 11-13.

273 Zie Gray 1909, blz. 31-32. In gelijke zin Klerman 2013, blz. 11. 274 Klerman 2013, blz. 1.

wordt ingevoerd door Koning Henry II. De gedachte dat het gebruik van de fictie symbool zou staan voor een rechtsstelsel dat nog in de kinderschoenen staat, zoals Maine verwoordt, stemt niet overeen met het werkelijke verloop van de rechtsgeschiedenis van Engeland.275 Waarom wordt in dit common law stelsel zo vaak toevlucht genomen tot het alsof? Dat antwoord hangt samen met de fictievarianten die in dit rechtsstelsel aanwezig zijn. Ik hanteer de volgende indeling:

o De strategische rechtersfictie, een fictievorm die gretig benut wordt door advocaten en rechters. Het juridische alsof wordt ingezet met het oog op het eigen belang van deze juristen.

o De billijke rechtersfictie, het alsof dat door de rechter wordt gebruikt met het oog op de rechtvaardigheid. Het belang van rechtzoekenden staat hier op de voorgrond. Deze rechtsfictie vertoont gelijkenis met de fictie die door de Romeinse praetor wordt ingezet.276

Ik beschrijf beide categorieën van de rechtersfictie kort.

2.4.1 De strategische rechtersfictie en de sluwe jurist

Met het ondertekenen van de Magna Carta door King John in 1215 ontstaan in Engeland twee centrale gerechtshoven: de Court of Common Pleas en de Court of King’s Bench.277 De

Court of Common Pleas behandelt burgerlijke zaken, zoals eigendomsgeschillen en

conflicten over schuldvorderingen. De juridische bevoegdheid van de King’s Bench is beperkt tot misdrijven ‘jegens de Kroon’, zoals bedrog, verraad en belastinggeschillen. Dit gerechtshof bezit bovendien strafrechtelijke jurisdictie over iedereen die gevangen zit in de Marshalsea gevangenis in de provincie Middlesex. De jurisdictie van de Court of King’s

Bench is beperkter, dat weerspiegelt zich in haar financiën. Dat gegeven speelt een rol bij

de meest vermaarde strategische fictie in het middeleeuwse Engeland, de Bills of Middlesex. Dit strategisch fingeren is gebaseerd op de rechtsregels omtrent het onrechtmatig betreden van andermans grond, de trespass (huisvredebreuk). Dit geldt in Engeland als een ernstige overtreding: geen enkel mens mag immers het grondgebied van een ander betreden zonder diens nadrukkelijke toestemming. Elke overtreding van deze regel is strafbaar, de overtreder moet zich verantwoorden voor het ‘kneuzen van het gras’ op het grondgebied van de eiser.278 Hoewel sprake lijkt van een zaak tussen burgers onderling, berust de berechting van deze overtredingen bij de Court of King’s Bench. Een trespass geldt immers als schending van the King’s Peace, de door de koning gegarandeerde 275 Maine 1861 blz. 24 e.v. Ik heb Maines visie kort besproken in deel 1, hoofdstuk 1, par. 1.5.4.

276 Aan dit duo kan de verhalende rechtersfictie worden toegevoegd. Dit verbeeldende alsof wordt benut door Amerikaanse rechters om een door hen bepleite uitleg van de (Grond)wet te ondersteunen. Zie voetnoot 189. In de Engelse common law ontbreekt deze variant. Ik bespreek haar daarom niet.

277 In 1280 wordt de Court of Chancery toegevoegd. Dit hof kan beslissen op individuele verzoekschriften. 278 Lord Camden spreekt in Entick v. Carrington, 19 Howell’s State Trials 1029 (1765) over “bruising the grass.”

H o of ds tu k 2

1

bescherming van de eigendommen van zijn burgers. Dat gegeven is de geboortegrond van de ficties die worden aangeduid als de Bills of Middlesex. Dit alsof ontstaat rond 1400 en heeft bijna vijf eeuwen lang de Engelse rechtspraak beïnvloed.

Bills of Middlesex

Wie over een burgerlijk geschil wil procederen, moet aankloppen bij de Court of

Common Pleas. Dit gerechtshof hanteert een ingewikkelde procedure die de inzet

vereist van dure deskundigen. Voor elk onderdeel van de klacht moet een schriftelijke dagvaarding, the writ, ingediend worden. Zelfs de kleinste verschrijving kan er echter toe leiden dat de zaak niet berecht wordt. Een procedure voor de Court of King’s Bench is goedkoper en verloopt sneller omdat de voor de dagvaarding benodigde aanklacht, the

bill, minder precisie vereist. Bovendien levert deze procedure de betrokken advocaat

een grotere vergoeding. Deze verschillen verleiden de middeleeuwse jurist er toe om ook burgerlijke procedures te verplaatsen naar de Court of King’s Bench. Dit hof werkt daar graag aan mee omdat elke rechtszaak ook de rechter financieel voordeel biedt. Om de verplaatsing binnen de strenge procedurele regels te laten verlopen wordt een bouwwerk van ficties gemetseld. Deze Bills of Middlesex kennen uiteenlopende varianten, maar in haar basale vorm is de constructie als volgt. Burger A wil burger B aanklagen voor het onbetaald blijven van een schuldvordering. Eigenlijk moet A aankloppen bij de Court of Common Pleas, maar zijn advocaat dient een aanklacht in tegen B bij de Court of King’s’ Bench, stellende dat B onrechtmatig het grondgebied van A zou hebben betreden. B wordt vanwege deze (fictieve) trespass aangehouden en wordt opgesloten in Marshalsea Prison in afwachting van zijn proces.279 Op enig moment laat de advocaat van A de verzonnen vordering vallen en klaagt B aan voor de werkelijke eis: het onbetaald blijven van de schuld. Onder die omstandigheden is de Court of King’s Bench bevoegd te oordelen over deze civiele zaak: de gedaagde B is immers in hechtenis genomen. Klachten van B dat hij gevangen is genomen op grond van een aanklacht waarvan iedereen weet dat deze fictief is, worden door de rechter genegeerd.280

Hoewel dit juridische labyrint de procedure bijzonder onoverzichtelijk maakt, bezorgt deze strategische fictie de Court of King’s Bench een vertienvoudiging van haar omzet in de periode 1560-1640.281 Ook andere strategische ficties dragen bij aan deze omzetgroei.282

Voor de juristen van de Court of Common Pleas heeft het fantasievol procederen tot gevolg 279 Ook de vader van Charles Dickens wordt in 1824 gevangen gezet in Marshalsea Prison vanwege een onbetaalde

schuld aan een bakker.

280 Baker 2002, blz. 49 e.v. en Harwell 2002. Voor het indienen van een aanklacht bij de Court of King’s Bench hoeft geen eed afgelegd te worden, A loopt dus niet het risico aangeklaagd te worden voor meineed.

281 Baker 2002, blz. 43.

282 Zoals de assumpsit waarbij het niet terugbetalen van een vordering wordt gekwalificeerd als bedrog, zie Simpson 2004, blz. 70 e.v.

dat het aantal procedures en dus het inkomen aanzienlijk daalt. De klachten daarover leiden in 1875 tot een samenvoegen van de centrale gerechtshoven in Engeland.283 De door Court of King’s Bench geïntroduceerde fictie van de Bills of Middlesex leidt uiteindelijk tot haar ondergang.

De common law in Engeland kent talloze voorbeelden van dit strategisch gebruik van het alsof.284 Bentham definieert de rechtsfictie daarom als een opzettelijke juridische leugen die door rechters bewust wordt benut om de eigen bevoegdheid uit te breiden, een onterecht claimen van rechtsvormende macht.285

2.4.2 De billijke rechtersfictie

In Engeland wordt de fictie niet alleen strategisch benut, ze wordt ook ingezet om on-rechtvaardige gevolgen van starre rechtsregels te kunnen verzachten. Deze variant van het alsof vertoont sterke overeenkomsten met de pleisterfunctie van de Romeinsrechtelijke ficties, hoewel de common law variant vaak creatiever wordt ingekleed dan het nuchtere Romeinse fingeren.

Zo biedt de rechter een zekere Fabrigas, die vanwege een persoonlijk geschil met de gouverneur van Menorca door hem gevangen wordt gehouden, met behulp van een fictie een rechtsmiddel tegen zijn onterechte gevangenschap. Fabrigas kan deze gouverneur niet rechtstreeks via een Engels Hof aanklagen omdat het Engelse recht niet wordt erkend op Menorca, een aanklacht in Menorca zelf zal hem weinig soelaas bieden. Om Fabrigas toch een rechtsingang te kunnen bieden, fingeert het Engelse gerechtshof daarom dat Menorca, een eiland in de Middellandse zee, zich bevindt in de Londense parochie St. Mary Le Bow.286 Met deze geografisch georiënteerde fictie breidt het Engels hof zijn jurisdictie uit om Fabrigas een billijke behandeling te kunnen bieden.287 Ook in het latere Engelse recht zet de rechter de fictie in om resultaten te kunnen bereiken die in zijn ogen rechtvaardig zijn.288 Het alsof speelt bijvoorbeeld een rol indien een kind door anderen dan de biologische ouders wordt opgevoed. Wanneer deze opvoeders niet de wettelijke procedures voor een legale adoptie hebben gevolgd, hebben zij formeel 283 Via de Supreme Court of Judicature Act 1873, die na een val van de regering pas in 1875 in werking treedt. 284 Zie Klerman 2013 voor andere voorbeelden van deze strategische rechtsfictie.

285 Bentham (Works) 1838-1843, Volume I: “A fiction of law may be defined as a willful falsehood, having for its object the stealing of legislative power, by and for hands which durst not, or could not, openly claim it; and, but for the delusion thus produced, could not exercise it.”

286 Fabrigas v. Mostyn, Kings Bench Court 1774. Ook deze fictie heeft een beperkt bereik. Zo stelt Lord Mansfield bij bekrachtiging van deze zaak: “A fiction of law shall never be contradicted so as to defeat the end for which it was invented, but for every other purpose it may be contradicted.”

287 Deze fictieve uitbreiding van de jurisdictie wordt ook gehanteerd bij financiële aangelegenheden. Om een Franse wissel in Engeland betaalbaar te maken, concludeert een rechter in 1443 dat Parijs in London ligt, zie YB Pasch (20 Hen VI, f 28, pl 21, 1443). In de zaak YB Mich (15 Ed IV, f 14, p1 18, 1576) wordt verondersteld dat Calais in Kent ligt. Zie Moglen & Pierce 1990, blz. 1210.

288 Miller 1910, blz. 623, definieert de billijke rechtsfictie dan ook als “a legal assumption (…) of an innocent and beneficial character, made to advance the interests of justice.”

H o of ds tu k 2

1

geen enkel recht. Met de inzet van de fictie van de ‘billijke adoptie’ kan worden gehandeld alsof de wettelijke adoptieprocedure wel zou zijn gevolgd.289

Veel van deze ‘billijke’ rechtersficties vormen inmiddels reguliere onderdelen van het huidige common law recht. Het frequente gebruik van deze vorm van het alsof door de rechter hangt ook samen met het karakter van een niet-gecodificeerd rechtstelsel. De

common law rechter kan immers niet leunen op een voor iedereen geldende letter van de

wet om een gelijke behandeling van vergelijkbare gevallen te waarborgen. Het common

law stelsel moet deze waarborg anders regelen en benut daarvoor de leer van het

precedent.290 Grondgedachte van deze leer is dat de consistentie in en de rechtszekerheid van het recht vereisen dat een beslissing die door een hogere rechter in een soortgelijke zaak is genomen, gevolgd moet worden. Deze gebondenheid aan precedenten wordt ook in civil law stelsels ervaren, maar daar is de rechter in beginsel vrij in zijn uitspraken. Voor een common law rechter is de leer van het precedent dwingender: voor hem vormen eerdere uitspraken de basis waaruit hij het voor zijn zaak geldende recht moet herleiden.291

De gelijkenis tussen de feiten bepaalt zodoende of een zaak binnen de werkingssfeer van een bepaald precedent valt. Als deze vergelijkbaarheid in voldoende mate aanwezig is, wordt het precedent door middel van analogie toegepast op de nieuwe situatie. Omdat geen enkele zaak volledig identiek is aan een andere zaak, speelt het alsof een belangrijke rol bij de vaardigheid een zaak in de mal van bepaalde precedenten te kunnen ‘proppen’. Er zal immers altijd, in meer of mindere mate, gefingeerd moeten worden dat de feiten gelijk zouden zijn aan elkaar.292 Knauer stelt dat rechters dit alsof ook gebruiken om de soms ruwe resultaten van de leer van het precedent te matigen door de rechtsfeiten zodanig te buigen dat ze binnen het bereik van een ander precedent passen.293 Ook de leer van het precedent biedt daardoor een vruchtbare bodem voor de bloei van rechtsficties in de common law.