Focus op de functie van de rechtsfictie

De denkers behorend tot deze groep stellen bij hun analyse van de rechtsfictie haar taakopdracht centraal. Dat kan op cynische wijze. Zo schetst Bentham de strategische rechtsfictie als een opzettelijke diefstal van rechtsvormende macht door rechters.360

Doorgaans is de weergave minder negatief gekleurd. Schauer beschouwt de rechtsfictie als een manier om (verondersteld) onbillijke gevolgen van bestaande rechtsregels te kunnen repareren. Hij ziet de fictie vooral als een correctie voor de te beperkte of te ruime reikwijdte van reguliere rechtsregels (onder- of over-inclusiviteit).361 Deze correctie kan worden geëffectueerd door feiten anders in te kleuren, waardoor de facto de rechtsnorm zelf wordt opgerekt of ingeperkt. Als de fictie evenwel in staat is “om te geeven aan een persoon of zaak een hoedanigheid de welke zy uit haar zelve niet heeft,”362 is het van belang te weten waarom de toekenning van een andere hoedanigheid, een andere inkleuring van de feitelijke werkelijkheid nodig wordt geacht.

Deze focus op de functie van de fictie is vooral te vinden in literatuur over de ficties in het Romeinse Rijk waar het alsof een welkome oplossing vormt voor situaties waarin het vasthouden aan bestaande rechtsregels tot onrecht zou leiden. Met het oog op de recht-vaardigheid zorgt de Romeinsrechtelijke fictie voor een uitbreiding, aanvulling of wijziging van de feiten zodat deze binnen het bereik van de geldende rechtsnorm gebracht kunnen worden. Deze rechtsregels zelf blijven ongewijzigd. Deze door de praetor gecreëerde fictie vormt daarmee een tussenfase in de rechtsontwikkeling, een manier om van de oude naar de nieuwe formule over te kunnen stappen.363

Ook de rendementsfictie in het Romeinse belastingrecht wordt geïntroduceerd vanwege haar nut, maar haar alsof is niet gericht op de rechtvaardigheid van het recht, maar op de uitvoering van rechtsregels. Veel functiedenkers negeren daarom het bestaan van deze fiscale fictievariant.364

3.4.1 De functionele rechtsfictie gedefinieerd

Zoals eerder is gebleken bloeit in het Romeinse recht vooral het alsof van de praetor.365

Deze praetoriaanse fictie “kwam plotseling tevoorschijn aan het gerechtshof van de magistraat, net zoals de stormen die zich in de natuur ontladen om de lente op te roepen.”366

360 Bentham (Works) 1838-1843, Volume VII, Thirteenth Device. 361 Schauer 2011, blz. 17. Zie ook Gribnau 2004.

362 Boey 1773. Het woordenboek vervolgt: tantum operatur fictio in casu fictitio quantum veritas in casu vero. 363 Dekkers 1935, blz. 96, spreekt over een middel «pour passer de la formule ancienne à la formule nouvelle.» 364 Dekkers 1935 en Olivier 1973 bespreken deze fiscale rechtsfictie daarom niet.

365 Zoals beschreven in deel 1, hoofdstuk 2, par. 2.2.

H o of ds tu k 3

1

Volgens Olivier omvat de praetorfictie de volgende karakteristieken:

o Een feit of situatie wordt verondersteld hoewel dit feit of deze situatie zich in de werkelijkheid niet voordoet.

o Deze onjuiste veronderstelling is bewust en opzettelijk, de gefingeerde realiteit kan daarom niet worden betwist.

o De veronderstelling wordt voorgeschreven of toegestaan door de rechtsregels en heeft daarom rechtsgevolg.367

De functie van deze fictie is om een billijke actie mogelijk te maken die binnen het bestaande recht niet mogelijk is. Uit teksten van Romeinse juristen blijkt dat zij deze historische rechtsfictie niet zelf definiëren. Ze beschouwen haar als een optelsom van kenmerken, hoewel de functie van het alsof (het repareren van gebreken in de rechtvaar-digheid van het bestaande recht) daarbij centraal staat.

De esthetische functie van de fictie

Binnen de familie van functiedenkers is Meijers een buitenbeentje. Ook hij beschouwt de functie van de fictie als haar wezenskenmerk, maar hij zoekt de meerwaarde van het alsof in haar beeldende kracht. De functie van de rechtsfictie is volgens hem esthetisch van aard: “In ficties zit een beeldende kracht die beter tot het geheugen spreekt dan een dorre opsomming ener strenge systematiek.”368 Hoewel de veronderstelde beeldende kwaliteit van de fictie wellicht ooit behulpzaam is geweest bij het memoreren van wetteksten, vormt deze poëtische zeggingskracht geen afdoend argument meer voor haar gebruik.In het snel wijzigende fiscale recht speelt het geheugen geen rol van betekenis. 369 Meijers betoogt vervolgens dat het beste bewijs van het nut van ficties zou zijn dat geen enkel rechtstelsel het ooit zonder hen heeft kunnen stellen.370

Dit is, volgens Eggens, het “historisch gewordene gewaardeerd naar zijn traditionele vorm.”371 Dat ‘eerdere’ gebruik van de rechtsfictie vormt evenmin een rechtvaardiging voor het hedendaagse hanteren van het alsof. Opvallend is bovendien dat Meijers de fictie van de stilzwijgende wilsverklaring wel afkeurt. Dat alsof duidt hij als “een niet te recht- vaardigen onwaarheid, een spel met woorden.”372 Waar Meijers de beeldende kracht van de fictie eerst alle lof toezwaait, kan de verbeelding zich kennelijk ook tegen haar keren. Gezien het voorgaande laat ik de visie van Meijers verder buiten beschouwing. 367 Olivier 1973, blz. 8-9. Hij richt zich op de beschrijving van De Pistoa (in re certa contrariae veritatis pro veritate

assumptio: het bewust in strijd met de waarheid veronderstellen van iets als waar). Daaraan is later het iure facta

(voorgeschreven door de wet) en het ex aequitate (met het oog op gelijkheid) aan toegevoegd. 368 Meijers 1958, blz. 31.

369 Toch stelt de Commissie ficties en forfaits 2014, blz. 14, dat een fictie haar nut zou bewijzen “indien zij een beeldende kracht heeft die beter tot het geheugen spreekt dan een systematische opsomming.”

370 Meijers 1958, blz. 31. 371 Eggens 1958, blz. 324-325.

Historisch gezien ligt de functie van de fictie en daarmee ook de rechtvaardiging van haar bestaan, vooral in haar rol bij de evolutie van het recht.373 Om maatschappelijke ontwikkelingen te kunnen integreren in een star systeem van rechtsregels, waarborgt de rechtsfictie een noodzakelijk geachte wijziging door een alsof, een veronderstelling te creëren. Met deze oplossing kan, zonder wijziging van de regels, het recht snel en doelmatig worden aangepast aan een veranderende werkelijkheid. Maine stelt dat de zorgvuldig vormgegeven veronderstelling zou dienen om deze door de fictie aangebrachte materiële wijzigingen in een rechtsregel te verbergen. Hij omschrijft de rechtsfictie als:

“elke veronderstelling die verbergt, of probeert te verbergen, dat een rechtsregel een verandering heeft ondergaan, waarbij deze regel naar de letter onveranderd is gebleven maar in de uitwerking wel is bijgesteld.”374

Maine doelt met zijn visie niet alleen op de Romeinse rechtsfictie, maar ook op het alsof benut in de common law. Beide vertegenwoordigers van het alsof zouden ons laten denken dat met het gebruik van de fictie alles bij het oude is gebleven, terwijl het recht in feite wel is gewijzigd. Bij de Romeinse rechtsfictie zijn echter alle betrokken partijen op de hoogte van het fingeren, van een verbergen van de wijziging is derhalve geen sprake. De door Demelius gegeven functionele omschrijving van de fictie is daarom meer in overeenstemming met haar karakter:

“de rechtsfictie is een bewust onjuiste voorstelling van feiten en omstandigheden die door een rechtsvormende instantie wordt voorgeschreven vanwege haar nut.”375

Deze pleisterfunctie van de fictie bestaat nog steeds. Ook de huidige rechtsvormer benut het alsof om gebreken in het fiscale recht of haar uitvoering te kunnen repareren.376

De rechtsfictie kan echter uitgroeien tot buiten haar actieradius. Dat mankement kan optreden als de auteur van de fictie de oplossing niet volledig doordenkt of als hij de werking van het alsof onvoldoende afbakent. Zo blijkt bijvoorbeeld de Fierensfictie buiten haar oevers te treden.377 Het is ook denkbaar dat de doelstelling van de fictie niet (volledig) overeenstemt met haar vormgeving, het gekozen prototype. Daarvan is sprake bij de ton-nageregeling, een sinds 1996 bestaande mogelijkheid om de winst uit zeescheepvaart 373 Demelius 1858, Blackstone 1825 en Olivier 1973 beschouwen de rechtsfictie dan ook als een belangrijke stap in

de rechtsontwikkeling.

374 Maine 1861, blz. 21-22: “any assumption which conceals, or affects to conceal, the fact that a rule of law has undergone alteration, its letter remaining unchanged, its operation being modified.” Over deze rechtsficties merkt hij op: “They satisfy the desire for improvement (…) at the same time that they do not offend the super-stitious disrelish for change which is always present.”

375 Demelius 1858, blz. 76.

376 Vgl. de anti-misbruikfictie en de pragmatische ficties die worden beschreven in deel 2 van het onderzoek. 377 De Hoge Raad heeft haar daarom onverbindend verklaard, zie HR 22 oktober 2010, BNB 2010/335 te bespreken

H o of ds tu k 3

1

vast te stellen op basis van een forfait.378 Invoering van deze regeling leidt tot een jaarlijkse belastingderving van (omgerekend) € 11,3 miljoen.379 Uit deze cijfers kan al worden afgeleid dat het forfait niet is bedoeld om de werkelijkheid van de gemiddelde zeevaart-schipper te benaderen. Deze bepaling is ingevoerd met het oog op een niet-fiscale be-leidsdoelstelling: het zeker stellen van een duurzame ontwikkeling van de zeescheepvaart in Nederland.380 Toch kiest de wetgever voor de invoering van de fictievariant van het forfait, niet voor een lager tarief, een vrijstelling of een niet-fiscale subsidie. Dat is opmerkelijk. De keuze voor een forfait wekt immers de indruk dat wordt gestreefd naar een benadering van de werkelijk genoten winst:

“Met het forfait wordt immers de winstcapaciteit van een schip op een globale wijze benaderd. (…) Dat de uitkomst van een forfaitaire winstbepaling zal kunnen afwijken van het door deze leden genoemde residu, ben ik mij bewust.”381

Hoewel toepassing van de tonnageregeling leidt tot een verwachte daling van de belasting - opbrengst met meer dan 80%, wordt gesproken over het “op een globale wijze” benaderen van de winstcapaciteit. De keuze voor en de uitwerking van deze fictie treedt buiten haar oevers: de tonnageregeling kan en zal er niet in slagen om de gepropageerde benadering van de werkelijke winstcapaciteit te realiseren. De Commissie ficties en forfaits oordeelt, terecht, dat de wetgever gebruik maakt van de uiterlijke vorm van een forfait om het werkelijke doel van de regeling te camoufleren.382

3.4.2 De functionele rechtsfictie sterft

Nu de door de Romeinse praetor gecreëerde rechtsfictie gericht is op het herstel van een lacune in het recht, luidt het herstel van die tekortkoming het einde van het alsof in. Zodra het systeem van de Romeinse burgerrechten wijzigt en ook de vreemdeling voortaan als burger geldt,verliest de praetoriaanse burgerschapsfictie haar nut waardoor dit alsof uit het rechtsbeeld verdwijnt. Houwing stelt dat de fictie “de neiging [heeft] te verdwijnen naarmate immers juister formuleering voor de rechtsregels gevonden wordt.”383 Die formulering is te voorzichtig, het verdwijnen van de fictie is immers nauw gerelateerd aan 378 Dit forfait hangt samen met de tonnage van het schip, zie artt. 3.22-3.24 Wet IB 2001. De tekst van deze bepaling toont dat sprake is van een fictie, een afwijking van de reguliere fiscale rechtswerkelijkheid: “Op verzoek (…) wordt, in afwijking van de artikelen 3.8 tot en met 3.20, 3.25 tot en met 3.65, en 3.79, de winst uit zeescheepvaart bepaald aan de hand van de tonnage.” [cursivering SD]

379 Kamerstukken II 1995/1996, 24 482, nr. 3, blz. 3. De omvang van deze belastingderving is bij invoering van de regeling al bekend.

380 Kamerstukken II 1995/1996, 24 482, nr. B, blz. 2.

381 Kamerstukken II 1995/1996, 24 482, nr. B, blz. 2-3: “Dat een winstvaststelling aan de hand van de tonnage onder omstandigheden slechts in beperkte mate recht doet aan het werkelijk gerealiseerde resultaat, ben ik mij be-wust. (…) Dit is inherent aan een forfaitaire regeling.”

382 Commissie ficties en forfaits 2014, blz. 72. Zij vermoedt dat de gekozen route samenhangt met eventuele staats-steunaspecten.

het verdwijnen van haar functie. Dat is ook te herleiden uit een stelregel in het Engelse recht:

“Waar waarheid (werkelijkheid) is, bestaat de rechtsfictie niet.”384

Het centraal stellen van de functie in de definitie van de rechtsfictie benadrukt de intentie tot tijdelijkheid van deze rechtsfiguur. Wanneer de rechtsfictie niet meer dienstbaar is aan haar doel, dient ze te verdwijnen uit het recht.385 Dat geldt ook voor de rechtsfictie in de inkomstenbelasting. Zo zou de gefingeerde fiscale transparantie van art. 2.14a Wet IB 2001 moeten oplossen zodra het vermogen niet meer zweeft in fiscale zin, bijvoorbeeld omdat er een economische deelgerechtigdheid is ontstaan.386 Indien de fictie haar functie niet meer kan of hoeft te vervullen, zal deze bijzondere rechtsregel geschrapt moeten worden. Het alsof glijdt anders af tot het niveau van een verzinsel.

3.4.3 De functiedenkers trekken zich terug

In de ontwikkeling van het Westerse recht is de functie van het fingeren door de praetor inmiddels vervallen. Mede daardoor is de gerichtheid op de functie van de fictie vervaagd in de huidige definities van het alsof, hoewel het doelgericht fingeren nog steeds een elementair onderdeel vormt van de fictie. In latere rechtsliteratuur wordt de definitie van de rechtsfictie echter vooral afgestemd op haar vorm of haar resultaat. De vormaanhangers schilderen de rechtsfictie als een verkorte rechtsregel, een (redactioneel) hulpmiddel voor de wetgever, terwijl denkers die zich richten op haar resultaat liever spreken over feiten, zaken en voorstellingen in strijd met de werkelijkheid. Deze wetenschappelijke tweestrijd dringt door tot in het parlement. De afgevaardigde Lévy, die zich concentreert op de vorm van de fictie, windt zich op over de resultaatgerichte visie van zijn tegenstanders:

“gisteren is door de heeren Van Houten en de Savorhin Lohman herhaald dat fictiën zijn onwaarheden, of gelijk de heer Lohman dat noemde, feiten, zaken, voorstellingen in strijd met de werkelijkheid. (…) Ik heb mij bevlijtigd aan te toonen, dat eene fictie is een verkorte rechtsregel, een hulpmiddel voor den wetgever om zich aan te sluiten bij het reeds bestaande recht, eene korte samenvatting om hetgeen de wetgever alsnog zeggen wil, gelijk te stellen met bestaand recht. (…) In Engeland berust het gansche recht van onroerend goed op de fictie, dat de grond, de bodem het uitsluitend eigendom van de Kroon is; daarop berust het zoogenaamde Landlord- stelsel, het entail-recht, de onmogelijkheid om rechtstreeks den grond, den bodem

384 Zie Peloubet 1880, blz. 84: “Fictio juris non est ubi Veritas.” Vertaald als: “where there is truth, fiction of law does not exist.”

385 Een periodieke herijking van het bestaansrecht van ficties is daarom noodzakelijk. Zie ook deel 4.

386 Zie de uitzonderingsbepalingen op de toerekeningsfictie in art. 2.14a, lid 2, sub a en b Wet IB 2001. In de praktijk werken deze bepalingen niet naar behoren. Vgl. de kritiek op de hardheden van dit regime door Boer 2013 (3).

H o of ds tu k 3

1

te verhypothekeeren. En nu wensch ik u te vragen: is die fictie een leugen, of een kort saamgevatte rechtsregel?”387

Deze strijd tussen het vormdenken en het resultaatdenken wordt hierna verder ontrafeld. Ik benadruk dat daarbij gebruikte termen als ‘vormdenken’ en ‘resultaatdenken’ neutrale termen zijn en ook als zodanig zijn bedoeld.388 Ze geven slechts aan welk aspect van de rechtsfictie door een wetenschapper wordt beschouwd als haar belangrijkste kenmerk.