De driehoek van werkelijkheden
Hoofdstuk 4 Samenvattende terugblik op het verhaal
o of ds tu k 4
1
Hoofdstuk 4 Samenvattende terugblik op het verhaal
Het eerste deel van mijn onderzoek is gestart met een schets van de drie werelden van de fictie: de literatuur, de wetenschap en het recht. Deze ogenschijnlijk ver van elkaar gelegen gebieden zijn via de fictie met elkaar verbonden. Dit alsof toont immers op elk terrein hetzelfde gezicht: ze is een doelgerichte, bewuste afwijking van de werkelijkheid. Haar doelgerichtheid impliceert de beperkte houdbaarheid van het alsof. We zijn bereid het verhaal van de fictie te geloven, maar ze dient uit beeld te verdwijnen zodra de verbeelding van het alsof niet meer in staat is om haar doel te bereiken. Dat geldt niet alleen voor het literaire alsof, maar ook voor de ficties in de wetenschap en in het recht.
Een tweede belangrijke overeenkomst tussen de drie groepen ficties is hun nauwe verbondenheid met de taal. De filosoof Bentham is een van de eersten die de aandacht heeft gevestigd op dit linguïstische karakter van de fictie. De verbeelding van het alsof is nodig voor ons denken en de verwoording daarvan, taal kan niet zonder de fictie bestaan. Maar als een niet-ding is de fictie zelf voor haar bestaan volledig afhankelijk van taal. We zijn echter geneigd de door ons benoemde fictie te beschouwen als een werkelijkheid. Vanuit onze gewoonte om de dingen in onze wereld te benoemen, verwarren we de dingen die namen dragen met bestaande realiteiten. Dit woord-ding denken speelt ook een rol bij het denken in het recht. De taalkundige aspecten van de fictie mogen daarom niet verwaarloosd worden bij het onderzoek naar het fiscale alsof.
Ook Vaihinger - de tweede filosoof die in het verhaal over de fictie in beeld is gekomen - heeft de relatie tussen het fingeren en ons denken onderzocht. Bij zijn onderzoek naar de functie van de fictie in de wetenschap maakt hij nadrukkelijk onderscheid tussen de fictie, de hypothese en de doctrine. Deze drie denkpatronen verschuiven van onwaar, naar wellicht waar, tot zeker waar. Vaihinger beschrijft hoe het menselijk denken altijd op zoek gaat naar een evenwicht. Daarom vertoont ons denken de neiging om de fictie te beschouwen als een hypothese, we willen de hypothese vervolgens zelfs omvormen tot een doctrine. Dit evenwichtsstreven kan de door Bentham beschreven invloed van het woord-ding denken versterken. Ook dat aspect kan een rol spelen bij de wijze waarop mensen de rechtsfictie ervaren.
In het verhaal over de fictie is bovendien naar voren gekomen dat het alsof in de wereld van het recht verschilt van de andere varianten doordat aan het gebruik van deze rechtsfictie een rechtsgevolg wordt verbonden. Ook in de vroege historie van ons recht maken rechtsvormers dankbaar gebruik van het alsof in het recht. Voor dat historische perspectief is gekeken naar twee uiteenlopende stelsels, het Romeinse recht dat de basis
vormt voor ons civil law en het Engelse stelsel van de common law. Uit beide verhalen blijkt dat iedere rechtsfictie ontstaat vanuit een leemte, een gebrek in het recht zelf of in haar uitvoering. Het alsof kan die leemte vullen. Op welke wijze dat wordt gedaan is afhankelijk van de intentie van deze gatendichter. Zo wordt de strategische rechtsfictie in Engeland ingezet door juristen die hun eigen voordeel op het oog hebben, terwijl de pleisterfictie wordt benut met het oog op de belangen van ‘de’ ander. Het alsof blijkt voor de common law jurist twee sterk uiteenlopende functies te kunnen vervullen.
Het alsof-karakter van dit instrument wordt door wetenschappers op verschillende wijzen beschreven. Zo kan iemand de omschrijving van de rechtsfictie richten op de functie die het alsof vervult in het recht. Daarbij kan worden gewezen op haar rol in de evolutie van het recht zelf of op de praktische voordelen van de rechtsfictie. De functiegerichte definitie wordt echter nauwelijks meer gebruikt. Het tegenwoordige debat speelt zich vooral af tussen de vormdenkers die zich richten op de wijze waarop het alsof wordt geformuleerd en de resultaatdenkers die zich concentreren op de gevolgen van het alsof. Ik ben geen aanhanger van het vormdenken, mijns inziens wordt de essentie van de fiscale rechtsfictie niet weerspiegeld in de wijze waarop ze wordt verwoord. Ook al zou, zoals de vormdenkers stellen, het mogelijk zijn om een wet zodanig te herdefiniëren dat alle ficties taalkundig zouden verdwijnen, dan nog blijft het resultaat, het alsof, in stand.471
Met zijn voorstel om de fiscale rechtsfictie taalkundig ‘weg te gummen’ lijkt de vormdenker te vergeten dat er naast de werkelijkheid in het recht (de fiscaal relevante rechtswerkelijk-heid) en de door de fictie geschetste werkelijkheid (de fictieve rechtswerkelijkrechtswerkelijk-heid) nog een andere werkelijkheid bestaat, de empirische werkelijkheid. Een werkelijkheid die voor zintuiglijk denkende mensen zelfs geldt als ‘de’ werkelijkheid. Juist binnen deze empirische werkelijkheid ondervinden belastingplichtigen de gevolgen van het alsof in het fiscale recht, gevolgen die ook blijven bestaan als deze fictie niet meer te herkennen is in de taal van het recht. Alleen al daarom kan en mag deze empirische dimensie van de werkelijkheid niet ontbreken bij een onderzoek naar de legitimiteit van de fiscale rechtsfictie.
Ook de traditionele definitie van de resultaatdenkers kent gebreken. Deze denkers negeren immers het onderscheid tussen de twee dimensies binnen de rechtswerkelijk-heid: de reguliere fiscale rechtswerkelijkheid en de fictieve fiscale rechtswerkelijkheid. Dit onderscheid is vooral van belang voor het onderzoek naar de relatie van de fiscale rechtsfictie met rechtsbeginselen, maar beïnvloedt ook de toetsing van haar maatschap-pelijke legitimiteit. Om ook deze dimensie van de rechtswerkelijkheid in de analyse te kunnen betrekken, heb ik de werkdefinitie van de fictie - een doelgerichte en bewuste afwijking van de werkelijkheid - aangevuld tot mijn definitieve omschrijving van de fictie 471 Deze ‘theory of juristic truth’ wordt geschetst en besproken door Franz Bernhöft 1907.
H o of ds tu k 4
1
in het fiscale recht. Ik omschrijf haar als een door een rechtsvormer geïntroduceerde bewuste, doelgerichte afwijking van de reguliere fiscale rechtswerkelijkheid.
Om de aanvaardbaarheid van dit fiscale alsof te kunnen analyseren, richt het onderzoek zich op de twee verschillende gezichten van de legitimiteit:
o De juridische legitimiteit, het rechtmatig zijn van de fiscale rechtsfictie. Daarbij staat het aanvaardbaar zijn van het fiscale alsof in juridisch opzicht centraal. Bij deze analyse van de rechtmatigheid van het alsof is vooral de afbakening tussen de fiscaal relevante rechtswerkelijkheid en de door de fictie gecreëerde fiscale rechtswerkelijkheid relevant. o De maatschappelijke legitimiteit, het als rechtvaardig ervaren van de fiscale rechts-
fictie. Deze dimensie richt zich op de aanvaardbaarheid van het fiscale alsof in de ogen van de bewoners van een samenleving. Bij de ervaren eerlijkheid van de fiscale rechtsfictie speelt vooral de afstand tussen de empirische werkelijkheid en de fictieve fiscale rechtswerkelijkheid een rol.
In het tweede deel van het onderzoek staat de juridische legitimiteit van de fiscale rechtsfictie centraal, het derde deel van het onderzoek richt zich op haar maatschappelijke legitimiteit.