Romeinse voorvaderen

2.2.1 De rechtsfictie als een ongeduid Romeins concept

Het alsof wortelt niet alleen taalkundig in Romeinse grond, ook inhoudelijk heeft de huidige rechtsfictie voorgangers in het Romeinse recht. Een aantal Nederlandse rechts -ficties stamt zelfs rechtstreeks uit de Romeinse traditie.227 Dat is niet verwonderlijk want het Romeinse rechtssysteem heeft diepe sporen getrokken in de Westerse wereld. Haar invloed is in ieder rechtstelsel van het civil law terug te vinden.228 Toch is geen sprake van een coherent Romeins rechtssysteem, elke afzonderlijke periode van het Romeinse Rijk hanteert haar eigen rechtsbronnen.229 De fictie is echter in elke periode aanwezig, soms duidelijk op de voorgrond, soms is haar rol bescheiden. Ook de leerboeken van de Romeinse jurist Gaius (110-180) maken melding van diverse vormen van fingeren, zoals de fictie die dient ter bescherming van schuldeisers:

“Indien een schuldenaar na het aangaan van een verplichting een vermogensverlies lijdt dat van invloed kan zijn op de positie van de schuldeiser, wordt gefingeerd dat dit latere vermogensverlies niet bestaat.” 230

Hoewel Gaius in zijn publicaties gul strooit met de termen fictio en andere verbuigingen van het werkwoord fingere, definieert hij het concept fictie niet. Hij licht evenmin de reikwijdte van deze term binnen het Romeinse recht toe.231 Bijna twee millennia later vult Olivier dit theoretische hiaat op door een aantal Romeinse teksten te doorzoeken op het gebruik van de termen fictio en fingere. Hij concludeert dat deze termen vooral worden benut in juridische zin:

“ter aanduiding van een constructie waarbij bepaalde feiten worden verondersteld in het volle besef van de valsheid van de veronderstelling. Deze veronderstelling wordt voorgeschreven door het recht en is onweerlegbaar.”232

227 In het Romeinse Keizerrijk is deze fictie ook staatsrechtelijk van belang. In de periode 96-180 adopteren vijf opeenvolgende keizers zonen om de lijn van erfopvolging voort te kunnen zetten. De Wit 2007, blz. 33 e.v. 228 Zwalve 2004, blz. 1. Het al dan niet gecodificeerd zijn van het Romeinse Corpus Iuris Civilis van Justinianus zou

het belangrijkste verschil vormen tussen de stelsels van het civil law en de common law.

229 Voor een overzicht van het recht in deze afzonderlijke perioden verwijs ik naar Tellegen-Couperus 1990. 230 Zie Gaius 160, Inst. 4, par. 38, blz. 477 (fingitur capite deminutus deminutaue non esse).

231 Andere Romeinse rechtsgeleerden definiëren en analyseren de fictie evenmin. Barnett 2001, blz. 3. 232 Olivier 1973, blz. 4.

H o of ds tu k 2

1

Dit Romeinsrechtelijke fingeren vertoont overeenkomsten met de fictie in het huidige recht. Om een beter beeld te krijgen van het Romeinse alsof wordt gestart in de Romeinse oudheid (van circa 750-30 v.C.).233

2.2.2 De fictie in de Romeinse rechtspraak

De meest vermaarde ficties zijn aanwezig op het gebied van de Romeinse rechtspraak. Ze worden gevormd door een bijzondere magistraat: de praetor. De belangrijkste taak van de praetor is om rechtzoekende Romeinse burgers toegang tot het recht te verlenen via een nauwgezette verwoording van de rechtsvordering van beide procespartijen op een speciaal daarvoor bestemd formulier (formula). In de vormfase van de gerechtelijke procedure stelt deze praetor vast of eiser en gedaagde op grond van de aangedragen feiten bevoegd zijn om te procederen en of er rechtsmiddelen bestaan voor het geschil. Als aan alle criteria is voldaan, wordt het formulier met de rechtsvordering voltooid.234

Hoewel de praetor formeel geen bevoegdheid heeft om de rechtsregels zelf te wijzigen, kan hij met de inzet van een fictie in de rechtsvordering afwijken van de beperkte reikwijdte van de bestaande wetgeving. Hij kan een onbestaand feit veronderstellen, een bestaand feit anders inkleuren of een bestaand feit negeren. Met de inzet van dit alsof bewerkstelligt de praetor dat een rechtsregel buiten haar werkingsgebied wordt uitgebreid of juist wordt ingeperkt. Een rechtsvordering die een fictie bevat wordt daarom geduid als een ‘nuttige vordering’.235 Deze term verwijst naar het doel van de fictie: het tijdens een rechtsproces herstellen van een door de praetor geconstateerd gebrek in het recht en de rechtsbescherming. Deze fictieve bepalingen zijn talrijk in de Romeinse rechtspraak.236

De rechtsfictie biedt onder meer uitkomst voor de problemen die samenhangen met de door het recht getrokken grens tussen de vrije Romeinse burger en andere bewoners van het Romeinse Rijk. Alleen een vrije Romeinse burger, geboren uit vrijgeboren ouders die krachtens een rechtens geldig huwelijk getrouwd zijn, bezit het burgerrecht. Hij mag stemmen, kan verkozen worden en is vrijgesteld van geseling, foltering en terechtstelling 233 Deze periode omvat het Romeinse Koninkrijk (750-510 v.C.) en de jonge jaren van de Republiek (tot ong. 30 v.C.). De ficties van de zieners in deze periode, zoals de Auguren die uit het gedrag van vogels de goddelijke wil herleiden, bespreek ik niet. Zie daarvoor Danz 1857 en Demelius 1858.

234 Omdat het proces zich afspeelt voor juridisch ongeschoolde rechters, bevat de weergave van de praetor ook een instructie aan de rechter, onder meer ten aanzien van de waardering van het aangevoerde bewijs. Zie Zwalve 2004, blz. 26. Overigens is de praetor zelf niet per se een jurist, hij wordt bijgestaan door een groep deskundige adviseurs, zie Jansen 2015.

235 In het Latijn aangeduid als actio utilis.

236 De praetor wordt beschouwd als een belangrijke schakel in het rechtsvormend proces. Het door hem gevorm-de recht vormt een ongevorm-dersteuning van, aanvulling op en correctie van het wettelijke recht (ius civile). Ricobono schetst de praetorficties zelfs als “a normal means of creating new law”, zie Ricobono 1929. Omdat de praetor het ‘versteende’ recht wijzigt wanneer toepassing daarvan naar zijn mening onbillijk uitpakt, vergelijken Lokin & Zwalve zijn werkzaamheden met de taak van de Lord Chancellor in het Engelse recht. Zie Lokin & Zwalve 2006, blz. 66.

zonder degelijk proces. Ontbreekt deze waardevolle status, dan is de erkenning als persoon en dus de rechtsbescherming minimaal. Deze juridische ongelijkheid bezorgt de Romeinse jurist regelmatig hoofdbrekens.237 Zo regelt de Lex Aquilia conflicten over ver-mogensschade die zijn aangebracht aan ‘slaven, dieren en andere goederen’.238 Omdat deze wet onderdeel uitmaakt van het Romeinse recht, kan alleen een Romeins burger een vordering instellen als zijn bezit beschadigd is of gestolen. Die wettelijke beperking levert praktische problemen op. Een niet-Romeinse burger, een vreemdeling, kan geen beroep doen op deze bepalingen en kan evenmin op grond van deze wet worden aangesproken.239

Strikte toepassing van de regels betekent dat een geschil tussen een burger en een niet-burger over vermogensschade niet kan worden voorgelegd aan een rechter. Voor dit praktische gebrek in de bestaande wetgeving biedt de door de praetor gecreëerde burgerschapsfictie uitkomst. Het fingeren van het burgerschap zorgt ervoor dat de niet-Romein (de vreemdeling) die gestolen heeft of wiens bezit ontstolen wordt, toch als aangeklaagde of klagende procespartij behandeld kan worden. Met het opnemen van de zinsnede “als ware hij een Romeins burger”240 in de rechtsvordering waarborgt de praetor dat de regels van de Lex Aquilia ook van toepassing worden op een vreemdeling. Alleen via deze omweg kan deze vreemdeling voor zijn roof worden bestraft of een Romeins burger aanklagen voor die diefstal. Voor deze rechtsingang wordt hij immers geacht een Romeins burger te zijn.241 Het nut van deze rechtsfictie vervalt als in het jaar 212 het burgerrecht wordt uitgebreid naar alle vrije Romeinen.242 De rechtsproblemen tussen burgers, niet-burgers en vreemdelingen behoren dan grotendeels tot het verleden. Met het vergaan van nut en noodzaak van de burgerschapsfictie, verdwijnt ook dit alsof uit beeld.

De praetor heelt ook andere gebreken in de rechtsregels met behulp van ficties. Omdat ook deze veronderstellingen worden gelanceerd met het oog op rechtvaardigheid, wordt over de rechtsbedeling door deze magistraat opgemerkt:

“De Romeinse rechtskunde ontstond (…) voor het tribunaal van de magistraat die het recht bedeelde (…). Daar werd de kunst van wat goed en billijk is tot grote hoogte gebracht.”243

237 Hierover heb ik eerder geschreven, zie Dusarduijn 2013 (2).

238 Een tot slaaf gemaakt mens wordt gezien als een vocale instrumentum, gereedschap met een stem. 239 Op niet-Romeinen is het vreemdelingenrecht, Ius Gentium, van toepassing.

240 In het Latijn si civis romanus esset.

241 Dat kan met de woorden: “Als blijkt dat door de vreemdeling Dio, zoon van Hermeus, diefstal van een gouden schaal is gepleegd van de Romeinse burger Lucius Titius en deze Dio zou als Romeinse burger een schadever-goeding moeten betalen voor zijn daad, dan moet u hem veroordelen als ware deze Dio een Romeins burger. Als deze diefstal niet blijkt, dan moet u hem vrijspreken.” Gaius, Instituten,160, § 37, blz. 477.

242 Via de Constitutio Antoniniana, geldend voor vrijwel alle vrije bewoners in het Romeinse Rijk. 243 Van Oven 1949, blz. 30. In vergelijkbare zin Ricobono 1929.

H o of ds tu k 2

1

Het is echter afhankelijk van de rechtsovertuiging van elke individuele praetor welke concrete invulling hij geeft aan deze kunst van het ‘goede en billijke’. Pas in een latere periode worden de door de praetor gevormde ficties gestandaardiseerd, daarmee vervaagt de invloed van een individuele magistraat.244 Nog later verdwijnen de praetorficties helemaal van het toneel omdat ze door gewijzigde regelgeving niet meer nodig zijn of in wettekst zelf worden opgenomen. Tot dat moment geldt dat het aan deze praetorfictie verbonden rechtsgevolg op indirecte wijze wordt verkregen. Het door deze ambtenaar gecreëerde alsof is immers geen zuivere wetgeversfictie, maar kan evenmin als een rechtersfictie worden aangemerkt.245Belangrijk echter is dat deze praetorfictie een belangrijke functie van het alsof toont: het repareren van gaten in het bestaande recht (de pleisterfunctie).

2.2.3 De fictie in de Romeinse wetgeving

Ook de latere Romeinse wetgeving bevat verschillende rechtsficties die beschikken over deze praktische functie, zoals de oplossing voor erfrechtelijke kwesties van Romeinen die als krijgsgevangene sterven. Een Romein die in krijgsgevangenschap raakt, wordt beschouwd als slaaf van de vijand. Hij verliest daarmee niet alleen zijn persoonlijke vrijheid, maar ook het Romeinse burgerschap en de daaraan verbonden rechten. Tijdens de duur van de gevangenschap worden zijn burgerrechten opgeschort om te herleven op het moment dat hij als vrij burger terugkeert binnen de grenzen van het Romeinse Rijk.246

Indien een soldaat echter tijdens gevangenschap overlijdt, sterft hij als een niet-burger. Voor zijn erfgenamen is dat problematisch: alleen een Romeins burger is bevoegd om per testament over zijn nalatenschap te beschikken. Het testament van een ontburgerde soldaat heeft geen gelding meer.

De erfrechtelijke fictie van Cornelius

Ook hier lost een fictie het door het geldende recht ontstane probleem op elegante wijze op. Lucius Cornelias Sulla introduceert in 81 v.C. zijn Fictio Legis Cornelia, ‘Over de bevestiging van testamenten van hen die onder de macht van de vijand zijn overleden’. Deze regeling fingeert dat een soldaat die tijdens gevangenschap is overleden, zou zijn gestorven op het ondeelbare moment vlak voor zijn gevangen-neming.247 Door deze juridische veronderstelling blijft de betrokkene een Romeins burger die bevoegd is om zijn vermogen na te laten. Een eerder opgesteld testament blijft zodoende van kracht. In plaats van de wenselijke norm (het behoud van het 244 Standaardformuleringen die nuttig zijn gebleken worden door latere praetoren overgenomen. Vgl. Tellegen-

Couperus 1990, blz. 55.

245 Bezien met de ogen van nu vervult de praetor een tussenrol. Hij is betrokken bij de rechtspraak, maar is zelf geen rechter. Hij is betrokken bij de rechtsvorming, maar heeft geen wetgevende bevoegdheid. De Romeinen kennen de leer van de machtenscheiding echter niet. Zie Jansen 2015.

246 Zie verder de beschrijving van deze kunstgrepen in De Wit 2007, blz. 79 en 80.

247 Dit ‘ondeelbare moment’ bloeit ook in fiscale rechtsficties. Zo fingeert art. 4.16 lid 1, sub h, Wet IB 2001 dat de houder van een aanmerkelijk belang zijn aandelen vervreemdt op het ondeelbare moment voorafgaand aan emigratie.

burgerschap bij gevangenschap) tot wet te verheffen, laat deze fictie de ongeldigheid van het testament van een krijgsgevangen soldaat in stand en fingeert dat deze testateur op het moment van zijn gevangenneming als vrije Romeinse burger zou zijn gestorven.

Ook dit voorbeeld toont de praktische waarde van een rechtsfictie die met haar alsof-karakter het oude, ongewijzigde recht met een nieuwe, wenselijke norm kan verbinden. Net als de fictie van de praetor biedt het alsof uitkomst in een periode waarin de bestaande juridische regels met een bijna magisch sacrale macht geladen zijn en moeilijk gewijzigd kunnen worden. In het Romeinse rechtstelsels fungeert de fictie vooral als een technische noodgreep.248 De fictie laat echter het oude, onwenselijk gebleken recht, in stand. Strauch betoogt daarom:

“Als een wet bepaalt dat een Romein die in krijgsgevangenschap sterft onvrij is en daarom niet per testament over zijn nalatenschap kan beschikken, dan is die fictie [het verlies van burgerschap, SD] veel willekeuriger dan de bepaling dat bij zijn dood zijn vrijheid gefingeerd wordt om vererving mogelijk te kunnen maken.”249

De kritiek van Strauch op de willekeurigheid van het alsof van het verlies van burgerschap lijkt terecht. De gefingeerde burgerlijke dood heeft immers talloze gevolgen en noodzaakt de introductie van nieuwe ficties om de reikwijdte van deze ‘dood’ weer in te kunnen perken. Het lijkt logischer om de rechtsregels omtrent het burgerschap zelf te wijzigen. Het klassieke Romeinse recht kenmerkt zich echter door haar onveranderlijke karakter. In dat opzicht biedt de fictie juist flexibiliteit in een star stelsel.

2.2.4 De overlevingskracht van de Romeinse rechtsfictie

Het Romeinse alsof lijkt een schaduw uit een ver verleden, maar een aantal in het Romeinse recht geboren ficties is nog springlevend. Een voorbeeld daarvan is de Romeinsrechtelijke fictie over het ongeboren kind. 250 Dit alsof is vrijwel ongeschonden door de tijd gereisd en wordt momenteel verwoord in art. 1:2 BW. Deze rechtsfictie bepaalt dat het kind dat nog geboren moet worden, onder omstandigheden moet worden beschouwd alsof het al geboren is:

Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.

248 Soeteman 1970, blz. 52. 249 Strauch 1923.

H o of ds tu k 2

1

De laatste zin van deze bepaling maakt duidelijk dat het wetsartikel een dubbele fictie bevat: indien het kind sterft tijdens de zwangerschap, wordt verondersteld dat het kindje nooit aanwezig is geweest.251 De fictie van zijn bestaan wordt zodoende weer weg gefingeerd.252 Het alsof van art. 1:2 BW vormt een wettelijke uitzondering op de biologische begrenzing van de natuurlijke persoon in het recht. De achtergrond van dit gefingeerde rechtsbestaan van een kind is het veiligstellen van zijn (privaatrechtelijke) belangen. Zo kan ook een ongeboren kind optreden als erfgenaam.253 Alleen het ongeboren kind zelf kan zich, via zijn wettelijk vertegenwoordiger, beroepen op de fictie, voor alle anderen geldt zijn bestaan pas vanaf het tijdstip van de geboorte.

Uit de formulering van de wettekst blijkt dat het alsof zich richt op het belang van het ongeboren kind, maar kan het wellicht in zijn belang zijn om juist niet geboren te worden? Die vraag wordt gesteld in de zaak Kelly. Het meisje is meervoudig gehandicapt ter wereld gekomen nadat de verloskundige, ten onrechte, heeft geweigerd een prenatale screening naar chromosomale aandoeningen te verrichten bij haar moeder.254 Ver voorbij de ethische kant van deze zaak rijst de vraag op welke wijze een kind er aanspraak op zou kunnen maken om niet geboren te worden. Deze aanspraak kan alleen via de fictie van art. 1:2 BW geldend worden gemaakt. Daarbij moet dan gefingeerd worden dat een nog ongeboren kind in staat zou zijn om op het eigen toekomstige bestaan neer te kijken om vervolgens een afweging te maken tussen dat leven en het niet geboren worden. Het alsof van deze fictie rijst dan tot grote hoogte.255 Dat gaat veel verder dan de oorspronke-lijke bedoeling van de fictie, een risico dat nauw verbonden is met het bestaan van als-of-bepalingen.

2.2.5 Een Romeinse fictie bij belastingheffing

De rechtsfictie is ook aanwezig in de Romeinse fiscale wetgeving. Volgens de geschriften van Cicero mogen (directe) belastingen, die ook in die tijd worden beschouwd als een aantasting van het eigendomsrecht, alleen worden geheven van de Romeinse burgers als dat noodzakelijk is. Deze necessitas-regel geldt als voornaamste rechtsgrond voor belas-251 De ouders van een levenloos geboren kindje ervaren dat anders, deze woorden van de rechtsfictie staan haaks

op hun empirische werkelijkheid.

252 Eggens 1958, blz. 322, duidt echter het ongeboren kind aan als een persoon, onder de opschortende voor-waarde dat hij levend ter wereld komt. In die formulering zou geen sprake zijn van een rechtsfictie. De bepaling wijkt echter ook dan nog steeds af van de civielrechtelijke hoofdregel dat een mens moet bestaan om als mens te kunnen gelden in het civiele recht. Ik beschouw ook de herschreven regel als een rechtsfictie.

253 Ook andere belangen kunnen via art. 1:2 BW gehonoreerd worden. Zo oordeelt de rechter dat het medische en opvoedkundige belang van een kind kan betekenen dat het ongeboren kind onder voogdij wordt geplaatst. Zie Rechtbank Roermond 26 juni 2009, LJN BJ0664.

254 De verloskundige wordt aangeklaagd wegens het niet voorkomen van de geboorte van Kelly. Dergelijke vorderingen zijn in veel landen niet toegestaan. Zo is in Duitsland geoordeeld dat de eis voor schadever-goeding voor het leven van een gehandicapt kind in strijd is met het principe van de menselijke waardigheid, zie BVerfG 88, 203 (296). Onze Hoge Raad kent echter wel een schadevergoeding toe, HR 18 maart 2005, NJ 2006/606, noot Vranken. Zie verder Den Hartogh 2006, Buijsen 2005 en Van Beers 2009, blz. 324 e.v.

255 Toch concludeert de Hoge Raad dat Kelly belang zou hebben bij haar niet-bestaan, zie HR 18 maart 2005, NJ 2006/606, r.o. 4.13.

tingheffing van de eigen burgers. De verdeling van de belastingdruk wordt afgestemd op de economische positie van iedere Romeinse burger.256 De Romeinse geschiedschrijver Cassius Dio (150-235) tekent daarbij op:

“We moeten lasten verbinden aan alle eigendommen, waarvan de bezitter in het algemeen opbrengsten trekt.”257

Hieruit blijkt dat de productieve eigendommen worden beschouwd als indicatoren voor de mate waarin een individuele belastingplichtige lasten zou kunnen dragen. In een grotendeels agrarische samenleving dient vooral het bezit van landbouwgrond, vee en slaven als heffingsgrondslag.

Bij de belastingheffing op grond, de tribitum soli, wordt het iugum gehanteerd als een uniforme standaard: de hoeveelheid grond die iemand in een dag kan bewerken met een span ossen.258 Bij de berekening van de te betalen belasting over dit grondbezit wordt rekening gehouden met de kwaliteit van grond. Zo wordt het bezit van vruchtbare akkers zwaarder belast dan de eigendom van grond in drogere delen van het Romeinse Rijk. Deze heffing op het bezit van grond kan worden beschouwd als een vermogensbelasting waarbij het bezit van het vermogen geldt als het object van heffing. Cicero schrijft echter dat de Romeinse grondbelasting is ingesteld als een belastingheffing op de vruchten van de grond.259 Ook in de Digesten van Justinianus valt te lezen dat het tribuut een belasting is op de vruchten, niet op de waarde van het grondbezit. De gehanteerde maatstaf (iugum) ziet dus op de verdiencapaciteit van de grond. Het uit pragmatische motieven heffen over de vermogenswaarde van de grond koppelt de belastingheffing los van het reële inkomen van een belastingplichtige. De heffing wordt gebaseerd op het potentiële