De rechtsfictie wordt ontkend

Eggens past deze Hegeliaanse visie ook toe op het recht dat voor hem voortvloeit uit het systematiserend denken van de mens. Ook in het recht zou sprake zijn van een verbonden werkelijkheid. Elke breuk in dat systeem - zoals de fictie die zich lijkt los te weken van de (rechts)werkelijkheid - is dan toe te schrijven aan een gebrek aan doordenking, een onbegrip van die werkelijkheid. Omdat deze breuk in zijn ogen niet kan bestaan, moet de fout dus liggen bij degene die het bestaan van de fictie erkent. Dat is precies wat Eggens betoogt. Wie meent dat de wetgever iets onwerkelijks voor werkelijk houdt, zou als correspondentiedenker alleen het waarneembare beschouwen als een werkelijkheid. Al het andere, het niet waarneembare, zou door deze denkers ten onrechte worden bestempeld als een fictie. Het denken wordt dan buiten de waargenomen werkelijkheid geplaatst.

452 Zie de Hegel-lezing door Steunebrink 2013 en Van Gerwen 1992, blz. 87-93. Voor Hegel zijn de werkelijkheid en de waarheid bovendien in voortdurende transformatie: zowel de feiten als hun beoordelingsmaatstaven wijzigen. Wat waar of rechtvaardig is op het ene moment in de geschiedenis, hoeft dat op een ander moment niet te zijn.

H o of ds tu k 3

1

Volgens Eggens zou deze correspondentiedenker vergeten dat wij met onze gedachten de werkelijkheid bedenken.453

De klassieke, resultaatgerichte voorstelling van een fictie in het recht, door Eggens verwoord als het als werkelijk denken of voorstellen van iets dat onwerkelijk is, blijkt een lastig concept voor coherentiedenkers zoals Eggens.454 In Hegeliaanse zin kan deze discrepantie tussen voorstelling en werkelijkheid niet ‘werkelijk’ zijn: wie spreekt over het bestaan van ficties, zou simpelweg onvoldoende nadenken. Volgens Eggens fingeert de rechtsfictie niets, ze fixeert slechts wat rechtens geldt. In die visie doet een fictie wat het recht altijd al doet, een eigen (rechts)werkelijkheid creëren. In deze gedachte staat Eggens niet alleen. Ook Albert stelt dat de belastingwetgever zijn eigen werkelijkheid schept. Hij bestempelt daarom het onderscheid tussen de fiscale fictie en de werkelijkheid in het belastingrecht als geheel inhoudsloos.455 Een soortgelijk standpunt wordt gehanteerd in Duitse rechtsli-teratuur. Zo betoogt Kelsen dat een van de (rechts)werkelijkheid afwijkende fictie in het recht zich niet voor kan doen omdat een wet niet met zichzelf in tegenspraak kan komen.456 Zijn landgenoot Esser onderschrijft deze redenering. Hij stelt dat een fictie geen verzinsel is, maar een reproductie die door het recht op dezelfde waarde wordt geschat als het origineel.457 Volgens Esser heeft deze normatieve gelijkstelling niet de betekenis van een Vaihingeriaans als-of, ze zouden duiden op een als-dan.458 Een voorbeeld kan dit verhelderen.

De zwangere ondernemer

Lid 5 van art. 3.6 Wet IB 2001 bepaalt dat bij een door zwangerschap veroorzaakte onderbreking van de werkzaamheden de ondernemer in kwestie geacht wordt haar werkzaamheden niet te hebben onderbroken. Deze rechtsregel vormt in het denken van Esser geen als-of. Er wordt immers niet verlangd dat we ons verbeelden dat de zwangere ondernemer onafgebroken doorwerkt. Volgens Eggens dwingt deze bepaling ons alleen tot een juridische gelijkstelling. Als de ondernemer zwanger is,

dan hebben de uren van het zwangerschaps- en bevallingsverlof voor het recht

dezelfde waarde als de daadwerkelijk gewerkte uren van een niet-zwangere ondernemer. De bepaling kent daarmee een rechts - waarde toe aan die periode. Voor Eggens is van een rechtsfictie daarom geen sprake.

453 Eggens 1958, blz. 318. Daaruit blijkt dat Eggens ook de vormdefinitie van de fictie niet juist acht.

454 Glastra van Loon 1959, blz. 234, schetst de worsteling met de werkelijkheid door correspondentie- resp. co-herentiedenkers: “Het is het onuitroeibare ‘Ding an sich’ dat zich hiermee, de ene keer in de reflex van het schijnbaar werkelijke, ditmaal in de weerkaatsing van de fictie, aandient.” Het probleem van het niet kunnen kennen van de werkelijkheid speelt voor correspondentiedenkers op de grens tussen werkelijk en schijnbaar waarnemen, voor coherentiedenkers brengt het (ontkende) bestaan van de fictie dit probleem in beeld. 455 Zie Albert 2012 en Albert 2006 (1).

456 Kelsen 1919, blz. 644.

457 Esser 1940, blz. 21. Ook Demelius zegt over de fictie: “Erdichtet wurde nichts”, zie Demelius 1858, blz. 39. 458 Esser 1940, blz. 23-24: “Das (…) hat nicht der Bedeutung des Vaihinger‘schen Als-Ob, sondern die des Wie-Wenn.“

Wie het coherentiedenken van Eggens hanteert, zal moeten concluderen dat geen enkele wet rechtsficties bevat.459 Een rechtsnorm kan immers nooit met de door haar gecreëerde rechtswerkelijkheid in strijd komen omdat ze onlosmakelijk met deze rechtswerkelijkheid verbonden is. Weliswaar kan de inhoud van deze rechtsregel afwijken van maatschappe-lijke of economische feiten en omstandigheden, maar deze alledaagse realiteit van de ‘echte’ wereld vormt in deze visie geen element van de rechtswerkelijkheid.

Eggens’ ontkenning van het bestaan van rechtsficties klinkt aannemelijk, maar buiten de filosofische kaders van het betoog wankelt ze. Zijn betoog is immers gebaseerd op een verkorte resultaatgerichte definitie waarbij de fictie wordt geschetst als een voorstelling van iets onwerkelijks als werkelijk of omgekeerd. In deze omschrijving, stelt Eggens, schuilt de misvatting dat het recht een complex van waarneembare gebeurtenissen zou zijn. Al het andere, het niet waarneembare, zou een fictie worden genoemd door resultaatden-kers. Die correspondentiegedachte over het recht zou inderdaad onjuist zijn. Zou de erkenning van het bestaan van ficties stoelen op dit idee, dan is Eggens’ schets van de gefingeerde fictie juist. Maar de resultaatgerichte definitie van de fictie is niet geworteld in de waarneembare werkelijkheid, ze spreekt over de werkelijkheid die gelding heeft in het recht. Het verwijt van Eggens berust dus op een foutieve veronderstelling, zoals ook Glastra van Loon concludeert.

De werkelijkheid in de wereld van Glastra van Loon

Glastra van Loon stelt dat er in de praktijk van het recht twee geldingsgebieden zijn die nauw met elkaar samenhangen. Hij omschrijft ze als het werkelijkheidsgebied van het positieve recht en het werkelijkheidsgebied van de taal.460 Het spel met de fictie ontstaat als een gelijkenis in het ene gebied geen gelding heeft voor het andere gebied. Zo stelt art. 1:2 BW het ongeboren kind in bepaalde situaties gelijk aan het geboren kind, maar in de context van de omgangstaal gelden beide kinderen als ongelijk. Als gezegd wordt dat een fictie een voorstelling is van werkelijkheid a alsof deze werkelijkheid b zou zijn, dan wordt onvermeld gelaten dat het daarbij gaat om verschillende werkelijkheidsgebieden. De fictie staat dan met een been in de werkelijkheid van het positieve recht en met een ander been in de werkelijkheid van de dagelijkse taal. Het bezwaar van Glastra van Loon tegen de klassieke fictiedefinitie van iets onwerkelijks als werkelijk is dat deze omschrijving suggereert dat het denken van de fictie zich uitsluitend afspeelt op het enkele niveau van een door de omgangstaal beschreven werkelijkheid. In feite vereist het een beweging van het ene vlak naar het andere (en terug). Daarom stelt Glastra van Loon voor om het alsof in het recht als volgt te definiëren:

459 Deze ‘theorie van de juridische waarheid’ is ook besproken door Bernhöft 1907 en bekritiseerd door Fuller 1967, blz. 21, voetnoot 44.

H o of ds tu k 3

1

“Van een fictie is sprake, wanneer men in context of geldingssfeer I iets, dat in die sfeer algemeen geldt als A, omdat het in geldingssfeer of context II geldt als a, voor bepaalde gevallen laat gelden als B, welke gelding reeds/ook toekomt aan iets anders, omdat dat in geldingssfeer II geldt als b.”461

Uit het betoog van Eggens blijkt dat hij het bestaan van de rechtsfictie ontkent omdat hij in zijn beschouwing van de werkelijkheid geen plaats inruimt voor afzonderlijke, maatstaf bezittende werkelijkheidsgebieden.462 Hij negeert daarmee het bestaan van verschillende dimensies in de werkelijkheid. Hoewel Glastra van Loon in zijn beschouwing wijst op dit manco in het denken van Eggens, lijkt hij zelf over het hoofd te zien dat ook het werkelijk-heidsgebied van de omgangstaal slechts een onderdeel vormt van de empirische werkelijkheid van de bewoners van een samenleving. Ook het werkelijkheidsgebied van het positieve recht heeft meer aspecten.