De regulerende mens

H o of ds tu k 1

Ondanks deze ‘kanttekening’ is Vaihingers uiteenzetting waardevol. Niet alleen omdat hij het belang van het alsof voor de wetenschap, de filosofie en het leven in het algemeen aantoont, maar vooral vanwege het door hem ontrafelde denkproces. De onrust die in ons denken optreedt als we geconfronteerd worden met het alsof treedt ook op bij rechtsficties, zowel bij het ervaren van haar alsof als bij de communicatie over deze fictie. De door Vaihinger beschreven psychische neiging om onzekerheden weg te denken of te vertalen in doctrines, is ook van invloed op de kijk op en de acceptatie van de fiscale rechtsfictie. Dit denkproces kan bovendien ook het door Bentham benadrukte woord-ding denken beïnvloeden. Ook Vaihinger verdient dus een plaats in mijn onderzoek.

1.5 Het derde gezicht: de bepalende fictie in het recht

1.5.1 De regulerende mens

Hoewel de bepalende vorm van het alsof in het recht in dit hoofdstuk fungeert als de hekkensluiter, speelt ze een hoofdrol in mijn verhaal over de fictie. Ook het recht is een constructie, een poging om de werkelijkheid te formaliseren. Het gebruik van ficties is daarbij onvermijdelijk. Net als haar verwanten, de verhalende en de verklarende fictie, creëert de bepalende fictie een bewuste afwijking van de bestaande (rechts)werkelijkheid. Bij een aantal rechtsficties gaat de familierelatie met de andere fictievormen nog verder: het juridische alsof vertelt dan een verhaal of probeert de rechtswerkelijkheid te verklaren.

1.5.1.1 De verhalende kant van de bepalende fictie in het recht

Hoewel het alsof van de bepalende fictie er meestal op gericht is om het recht zelf te laten werken, zijn sommige rechtsficties zo wonderlijk dat ze perfect passen in de categorie van de verhalende fictie.

De bijzondere band tussen herten en broccoli

Vooral de fictieve herkwalificatie van de herten die grazen op de gronden van Magdalen College van Oxford spreekt tot de verbeelding. Tijdens de hongerjaren van de Tweede Wereldoorlog loopt deze kudde herten het risico dat ze wordt opgevorderd door het Ministerie van Voeding om de voedseltekorten te kunnen lenigen. De universiteitsherten zouden zijn gered van dit voortijdig einde door een noodverordening die wordt afgedwongen door invloedrijke alumni. Deze regeling bewerkstelligt dat ieder Magdalen-hert voortaan officieel als een ‘groente’ te boek staat. Deze fictie redt de kudde van het slachthuis. Een ‘groentehert’ valt immers buiten bereik van het opvorderingsrecht van het Ministerie van Voeding.184

184 Schauer 2011, blz. 22, voetnoot 37: “influential Magdalen graduates in the government arranged to have the deer reclassified as vegetables and thus be spared from the slaughterhouse.” Zie ook http://furtherupandfur-therin.johncalvinyoung.com/2010/10/02/deer-do-not-equal-veg/.

Bij dit alsof herkent iedereen de verbeelding direct.185 In andere situaties gaat het verhalende aspect van de rechtsfictie subtieler te werk. Zo stelt de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens dat alle mensen vrij en gelijk in waardigheid en rechten worden

geboren en dat alle mensen begiftigd zijn met verstand en geweten.186 [cursivering SD].

Ook de in deze rechtsregel verbeelde mens is een fictie, een gedroomde mens. Niet elke mens wordt immers geboren in vrijheid en waardigheid, bovendien toont de geschiedenis ons meerdere mensen van vlees en bloed die gewetenloos handelen.187 Het alsof in het recht kan ook voor deze duistere kant van de mens worden ingezet. Zo stelt een in 1943 door de Duitse bezetter afgekondigde verordening dat alle te vondeling gelegd kinderen ‘Joodsch’ zouden zijn. Als gevolg van deze fictie kan de bezetter deze kinderen opnemen in de crèche van de Amsterdamse Hollandsche Schouwburg, vervolgens worden ze op transport gesteld naar de concentratiekampen. Hiermee voorkomt de Duitse bezetter dat een te vondeling gelegd Joods kind gered zou worden van dit transport.188

Uit deze voorbeelden blijkt dat de achtergrond van de rechtsfictie ook een verhalende kant kan hebben. Dat verhaal is soms wonderlijk, soms gruwelijk, maar ook deze ficties dienen een bepaalde rechtsredenering.189 Het alsof in het recht is immers doelgericht, ze wordt ingezet met een bepaalde bedoeling. Dat oogmerk kan zuiver pragmatisch zijn, maar soms dient deze fictie ook andere doelen, zoals ‘de’ (on)rechtvaardigheid.

1.5.1.2 De verklarende kant van de bepalende fictie

Ook de Vaihingeriaanse variant van de fictie is aanwezig in het recht.Deze verklarende rechtsfictie wordt doorgaans aangeduid als de rechtstheoretische fictie.190 Anders dan de door rechtsvormers gecreëerde ficties in het recht heeft dit alsof geen positiefrechtelijk doel, de verklarende rechtsfictie is een alsof over het recht. Haar alsof wordt gebruikt om de wet of het recht te analyseren of uit te leggen.Dat geschiedt door een tot de verbeelding sprekende vergelijking te geven, een voorstelling die - zoals ficties eigen is - niet overeenstemt met de juridische werkelijkheid. De verklarende fictie kan worden gezien als “een uitvlucht uit een wetenschappelijk probleem.”191 Ze kan dan zelfs in strijd komen met de wetenschappelijke waarheid. Daarom wijst een aantal wetenschappers het gebruik van deze rechtstheoretische fictie van de hand.192

185 Boey verzet zich sterk tegen dit verhalende aspect van rechtsficties. In zijn ogen moeten deze veronder-stellingen “de waarschijnlijkheit behouden en daar in als vernietigen alle schijn dat het zoude zijn een vinding of onderstelling.” Zie Boey 1773.

186 Art. 1 UVRM.

187 Van Beers 2009, blz. 14. De fictie van de menselijke waardigheid is overigens een heilzaam alsof. 188 Zwart 2010, blz. 207.

189 In Amerika wordt dit verhalende talent van de fictie benut door rechters die geromantiseerde versies over het ontstaan van de grondwet benutten als basis voor hun uitspraak. Vgl. Olmsted v. United States, 277, U.S. 438 (1928). Zie verder LaRue 1995.

190 In Duitse literatuur wordt dit alsof ook aangeduid als “eine dogmatischen Fiktion”, vgl. Mallachow 1922 en Von Jhering 1865.

191 Soeteman 1970, blz. 46.

1

De fictieleer van de rechtspersoonlijkheid

Een voorbeeld van een verklarende rechtsfictie is de fictietheorie over de rechtsper-soonlijkheid, de zogenoemde fictieleer. Aanhangers van dit denkbeeld ontkennen de juridische realiteit van de rechtspersoon. In hun ogen is het optreden als rechts- subject voorbehouden aan natuurlijke personen omdat alleen de mens beschikt over een psychologische wil. Deze psychologische wil wordt door deze denkers noodzakelijk geacht om subject te kunnen zijn van rechten en plichten. Om dat uitgangspunt te kunnen verenigen met het gegeven dat de rechtspersoon in het positieve recht als rechtssubject kan optreden, zou sprake zijn van een fictie.193 Deze kwalificatie kan gegrond zijn in de idee dat het optreden van een rechtspersoon als rechtssubject een doorbreken van de reguliere civielrechtelijke werkelijkheid is die alleen aan natuurlijke personen een juridische werkelijkheid zou verlenen. Dat is echter niet de gedachte van aanhangers van de fictieleer. Zij duiden de rechts-persoonlijkheid als een fictie omdat deze rechtspersoon niet reëel bestaat. Er is dan sprake van een inbreuk op de empirische werkelijkheid. Een rechtspersoon zou slechts een stukje papier zijn.194 Met het oog op de rechtspraktijk zouden we echter fingeren dat deze rechtspersoon bestaat en op een lijn wordt gesteld met een mens. Deze fictie zou zelfs tweeledig zijn. Eerst wordt het bestaan van de in een rechts- persoon verenigde personen gefingeerd en vervolgens wordt het optreden daarvan in het rechtsverkeer gefingeerd.195

Soeteman concludeert dat deze gedachtegang berust op een primitieve kijk op de werkelijkheid, de idee dat alleen concrete waarneembaarheden, zoals de mens, werkelijk zouden kunnen bestaan in het recht.196 Ook in mijn ogen is de rechtspersoon geen fictie. Een rechtspersoon is geen alsof, maar een civieljuridische abstractie waaraan het objectieve recht rechtssubjectiviteit verleent. In mijn ogen doorkruist de rechtspersoonlijkheid noch de reguliere civielrechtelijke rechtswerkelijkheid, noch de empirische werkelijkheid. Deze verklarende rechtsfictie moet overigens worden onderscheiden van de metafoor. In tegenstelling tot het verklarende alsof wordt de metafoor niet benut om een

rechts-193 Zie Kamerstukken I 1960/1961, 3 769, 37e vergadering, 10 mei 1960 voor het betoog van de aanhangers van deze fictieleer.

194 Vgl. Albert, geciteerd door Pieterse 2014. Ook Albert beschouwt een rechtspersoon als een fictie, “zij het een civielrechtelijke.” Fiscaalrechtelijk beschouwt hij de rechtspersoon echter niet als een alsof. Zie deel 2, hoofd-stuk 3, par. 3.6.2

195 Vgl. Houwing 1939, blz. 56-57.

196 Soeteman 1970, blz. 46, stelt dat een rechtswetenschap die zijn toevlucht neemt tot de beeldende kracht van het alsof, zichzelf als wetenschap zou veroordelen. Die visie is te strikt. Problemen ontstaan pas als de fictie wordt gezien als een realiteit, het hulpmiddel wordt dan een valstrik. Daarom concludeert Kelsen 1919, blz. 637, dat de voordelen van het gebruik van ficties alleen gelden indien en voor zover we ons bewust blijven van hun fictieve karakter. Ik deel zijn mening, het alsof dient ook daarom altijd zichtbaar te zijn.

werkelijkheid te verklaren, de rechtsmetafoor geeft een visie op het recht weer.197 Zo kan over de wet worden gesproken alsof deze een ruïne is, een woestijn, een despoot, een belofte of een quasi goddelijk bevel.198 Deze (ver)beeldende kracht van deze wetsmetaforen verschilt van de kijk van het verklarende alsof. Wie metaforisch schetst dat de wet kan worden gezien als een belofte, verklaart daarmee niet haar bestaan. Wie echter op Vaihingeriaanse wijze stelt dat een rechtspersoon een fictie zou zijn, tracht daarmee het optreden van een rechtspersoon als rechtssubject te verklaren.199