Denkbeelden over de rechtsfictie

Wie de verschillende visies op de ficties in het recht vergelijkt, ontdekt dat de weten-schappelijke aandacht voor dit concept sterk wisselt per land. Het is niet verwonderlijk dat het debat over de rechtsfictie uitbundig bloeit in common law landen. Zowel het historische als het hedendaagse gebruik van het alsof zet veel pennen van Engelse en Amerikaanse juristen in beweging.350 Ook in de Franse en Duitse rechtsliteratuur neemt de fictie een belangrijke plaats in.351 In Duitsland komt de interesse voor deze juridische vertaalslag opnieuw tot leven na de publicatie van Vaihingers filosofie van het Als Ob. Geïnspireerd of gealarmeerd door Vaihingers visie op de juridische fictie hebben diverse auteurs zich gebogen over het door hem geschetste beeld.352

In Nederland bloeit de aandacht voor het concept rechtsfictie minder uitbundig. Van een rechtsfilosofische analyse van het fiscale alsof, zoals opgetekend door Bentham en Vaihinger, is nauwelijks sprake in ons land. Ook een uitgebreid historisch onderzoek naar de rechtsfictie, zoals verricht door Dekkers, Von Jhering, Esser en Fuller, ontbreekt in de

346 Zoals besproken in deel 1, hoofdstuk 3, par. 3.2.

347 In dat opzicht kunnen sommige weerlegbare forfaits worden beschouwd als verre verwanten in de familie van de fictie.

348 Rechtsvermoedens en forfaits wijken daarmee ook af van de reguliere fiscale rechtswerkelijkheid in een op draagkracht gebaseerde inkomensbelasting.

349 Anders: Commissie ficties en forfaits 2014, blz. 8. Nu zij de fictie definieert als het onderbrengen van een neven-begrip onder een hoofdneven-begrip waartoe het niet behoort, is samenvoeging ook niet mogelijk. Mijn definitie van de fiscale rechtsfictie, zie hierna, staat deze samenvoeging wel toe.

350 Harmon 1990, blz. 2-16, schetst verschillende visies, van Bentham en Blackstone tot en met Fuller. 351 In Frankrijk Dekkers 1935 en Thomas 1995, in Duitsland Demelius 1858 en Von Jhering 1865. 352 Zoals Kelsen 1919, Mallachow 1922 en Strauch 1923.

Nederlandse rechtsliteratuur.353 Voor dit merkwaardige verschil in interesse heb ik geen verklaring kunnen vinden. Het is zeker niet zo dat Nederlandse auteurs geen aandacht besteden aan het concept van de rechtsfictie, maar het betreft vooral losse artikelen.354

Bovendien wordt het speciale karakter van het alsof niet altijd erkend. Zo stelt Moltmaker in zijn proefschrift over de ficties in de successiewetgeving:

“Bedacht moet worden, dat een wetsfictie niet meer is en niet meer pretendeert te zijn dan een louter uit doelmatigheidsoverwegingen gekozen constructie.”355

Inmiddels heeft de Commissie ficties en forfaits bijgedragen aan de Nederlandse theorie- vorming omtrent het alsof.356 Ook Freudenthal en Albert hebben een aantal gaten in deze theorie gevuld. De visies van deze twee wetenschappers staan echter haaks op elkaar. Voor Freudenthal wortelt het hoofdkenmerk van de fictie in de afstand die zij creëert met de empirische werkelijkheid van belastingplichtigen. Hij betoogt dat aan dit deel van het “inkomstenbelastingsprookje” een einde moet komen, want

“Niets gaat boven de werkelijkheid, althans in fiscaal opzicht.”357

Albert bekijkt de fiscale rechtsfictie door een andere bril. Hij beschouwt de fictie in het recht als een redactionele wetstechniek:

“De constatering dat een wettelijke bepaling een fictie behelst, vind ik even weinig zeggend als de vaststelling dat een wettelijke bepaling driemaal het lidwoord de bevat.”358

In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke omschrijvingen van het begrip rechtsfictie mogelijk zijn en welke omschrijving de essentie van het alsof in het recht het beste weergeeft. Dat wezen van de rechtsfictie bepaalt immers ook de wijze waarop de voorlopige definitie van de fictie - een doelgerichte en bewuste afwijking van de werkelijkheid - kan worden gepolijst tot haar definitieve omschrijving.

3.3.1 De trilogie van de kenmerken van het alsof

In de literatuur zijn drie verschillende denkrichtingen over de rechtsfictie te onderscheiden, waarbij haar functie, haar vorm of haar resultaat wordt aangemerkt als meest kenmerkende

353 Olivier, die in 1973 in Leiden promoveert op de Romeinsrechtelijke oorsprong van de rechtsfictie, lijkt de uitzon-dering op deze ‘regel’. Hij heeft echter de Zuid-Afrikaanse nationaliteit.

354 Vgl. Eggens 1958, Glastra van Loon 1959, Soeteman 1970 en Adriani 1959. 355 Moltmaker 1968, blz. 17.

356 Zie Commissie ficties en forfaits 2014.

357 Conclusie Freudenthal 2004 op blz. 35 van zijn oratie.

358 Albert 2012. Ondanks de door hem gestelde analogie met het lidwoord, schrijft hij regelmatig over de rechts-fictie. Zie ook Albert 2006 (1) en Albert 2006 (2).

H o of ds tu k 3

1

karaktertrek.359 Hoewel deze denkrichtingen dezelfde rechtsfictie op het oog hebben, hanteert elke stroming haar eigen kijk op het wezenskenmerk van dit alsof. Ik licht het verschil tussen deze visies toe aan de hand van de toerekeningsfictie van het afgezonderde particuliere vermogen.

De toerekeningsfictie voor trustvermogen

Art. 2.14a, lid 1 Wet IB 2001 stelt: “Voor de toepassing van deze wet (…) worden de bezittingen en schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van een afgezonderd particulier vermogen (…) geacht bij degene die dat vermogen bij leven of bij overlijden heeft afgezonderd tot zijn bezit te behoren, onderscheidenlijk op te komen.” Daarmee wordt gefingeerd dat het daadwerkelijk in een irrevocable

discretionary trust afgezonderde vermogen nooit zou zijn afgezonderd door de

inbrenger van dat vermogen.

Wie de definitie van de fictie richt op haar functie, stelt het motief voor het fingeren centraal bij zijn beschrijving. Uit de wetshistorie blijkt dat de wetgever de fiscale transparantie van art. 2.14a Wet IB 2001 heeft gecreëerd opdat geen ‘zwevend vermogen’ kan ontstaan dat zich aan belastingheffing zou kunnen onttrekken. Voor functiedenkers weerspiegelt dit doelmatige wegdenken van de reële inbreng het fictiekarakter van deze bepaling.

Richt de begripsomschrijving zich op de vorm van het alsof, dan komt de redactionele weergave van deze rechtsregel in beeld. Vanwege de in het wetsartikel benutte term “worden…geacht” zullen ook de vormdenkers de bepaling als een fictie typeren. Traditioneel worden immers termen als “wordt beschouwd, wordt geacht, wordt aangemerkt” door de wetgever benut om de aanwezigheid van een rechtsfictie te markeren.

De focus van de definitie kan ook gericht zijn op het resultaat van het fingeren. Ook voor deze resultaatdenkers geldt de toerekening als een fictie nu de gefingeerde fiscale transparantie inbreuk maakt op de juridische en (mogelijk ook) de economische realiteit van de inbrenger. Het vermogen van een irrevocable discretionary trust behoort immers niet (meer) toe aan de inbrenger nu hij dit vermogen onherroepelijk heeft overgedragen aan deze trust. Toch wordt het fiscaalrechtelijk aan hem toegerekend.

Dezelfde rechtsfictie wordt dus bekeken met steeds andere ogen. Zoals hierna zal blijken, bepaalt de gehanteerde blik op de essentie van de fiscale fictie niet alleen haar definitie, ze leidt ook tot verschillende kwalificaties. De blikrichting heeft bovendien consequenties voor de (on)uitwisbaarheid van de ficties in het recht en de rechtsbeleving.