De tegensprekelijkheid

Wat betreft de tweede pijler, de tegensprekelijkheid, kan uit de literatuur en uit andere bronnen (vraaggesprekken met contactpersonen) worden afgeleid dat de rechtspositie van de verdachte op dit punt door sommigen ontoereikend wordt geacht. Het schort - zo wordt gesteld - met name aan het recht om gedurende het vooronderzoek de kwaliteit, betrouwbaarheid en neutraliteit van de door het OM ingeschakelde deskundige (en diens onderzoek) aan de kaak te stellen en voorts om in voorkomende gevallen, met name tijdens het vooronderzoek, een tegenonderzoek te vorderen. Maar ook overigens zijn de mogelijkheden om deskundigen in te (doen) schakelen, beperkt. Volgens sommigen wordt daarmee het recht op een fair trial, en het daarin besloten liggende beginsel van ‘equality of arms’, geweld aangedaan.324

Wel heeft de verdachte het recht op inzage in de deskundigenonderzoeken waartoe de rechter (of de Staatsanwalt) opdracht heeft gegeven, zodat hij ten minste nog voordat het onderzoek ter terechtzitting aanvangt, actie kan ondernemen indien hem dat wenselijk of noodzakelijk voorkomt. Zo kan hij het bijvoorbeeld nodig achten een andere deskundige in te (doen) schakelen.325 Daartoe kan de verdachte een verzoek richten tot de rechtbank om de deskundige in kwestie uit te nodigen. De rechtbank dient daarover een beslissing te nemen.326 Als gezegd, is de rechter (evenals de Staatsanwalt) in zijn keuze niet gebonden aan dergelijke verzoeken of voorstellen van de verdediging. Een dergelijk ‘verzoek tot bewijsopdracht’ (i.c. het verzoek om een deskundige in te schakelen) kan - zo bleek - door de rechter worden afgewezen omdat hij dat overbodig acht of omdat uit een eerder deskundigenverslag bijvoorbeeld al blijkt dat het ten laste gelegde feit niet bewezen kan worden. Een dergelijk verzoek tot een bewijsopdracht kan echter niet worden afgewezen indien wordt getwijfeld aan de deskundigheid van de deskundige die door de rechtbank is ingeschakeld, en evenmin indien in het deskundigenrapport wordt uitgegaan van onjuiste aannames of het rapport inconsistenties bevat, dan wel indien de deskundige die de verdachte wenst te doen uitnodigen, aantoonbaar beter gekwalificeerd is en/of meer verstand van zaken heeft dan de door de rechtbank ingeschakelde deskundige.327

Als de rechter - afgezien van dat laatste geval - weigert op het verzoek tot een bewijsopdracht in te gaan, zal de verdachte de deskundige zelf moeten uitnodigen, in beginsel voor eigen rekening, tenzij hij wordt vrijgesproken..328 Hij kan vervolgens (proberen te) bewerkstelligen dat de door hemzelf ingeschakelde deskundige op de zitting aanwezig mag zijn als de door de rechter aangestelde deskundige zijn verslag doet. De wet kent de verdachte zelfs het recht toe om te (proberen te) bewerkstelligen dat de door de hemzelf ingeschakelde deskundige aan het onderzoek van de door de rechter benoemde deskundige mag deelnemen. Voorwaarde is wel, dat de door de verdachte ingeschakelde deskundige de ander niet hindert bij zijn werkzaamheden.329

Voorts heeft de verdachte (evenals de Staatsanwalt) het recht om aanwezig te zijn bij het verhoor van de deskundige door de rechter.330 Dat recht heeft de verdachte overigens niet - het zij nog maar eens herhaald - als de deskundige tijdens het vooronderzoek door het OM wordt gehoord.331

323 Zie ook par. 3.4.

324 Vgl. Renard e.a., 2006, p. 23

325 Müller.

326 Art. 219 StPO

327 Art. 244, lid 4, SrPO; zie bijlage A-1.

328 Art. 220 StPO

329 Art. 168d StPO

330 Art. 168c StPO

Het komt ook voor dat partijen het niet eens zijn met de keuze van de rechter of dat zij twijfelen aan de bekwaamheid van de door de rechter benoemde deskundige. Naast de hierboven besproken mogelijkheid om in dat geval een ‘verzoek tot bewijsopdracht’ in te dienen bij de rechter, welk verzoek - zo bleek - in bepaalde gevallen niet kan worden geweigerd (art. 244, lid 4, StPO), kan ook art. 74 StPO in dergelijke gevallen uitkomst bieden.

In art. 74 StPO is de mogelijkheid geopend om een verzoek in te dienen een deskundige af te wijzen. Het betreft hier in feite de mogelijkheid om een deskundige te ‘wraken’.332 Aangezien het deskundigenverslag als een bewijsmiddel wordt aangemerkt, is het bestrijden van de toelaatbaarheid van deze deskundige een zgn. ‘Antrag zur Beweisaufnahme’ (het opwerpen van een bepaald geschilpunt m.b.t. de bewijsvoering).333 Art. 74 StPO verwijst ook naar de redenen waarop een beroep kan worden gedaan voor het afwijzen van een deskundige. Dit zijn de redenen waarop ook een beroep kan worden gedaan om een rechter in een bepaalde zaak te wraken. Zij zijn te vinden in art. 22 lid 1-4 en 24 StPO.334 Een rechter (en dus ook de deskundige) is onder meer niet bevoegd tot uitoefening van zijn ambt als hij slachtoffer van het delict is. Als bepaalde familieleden slachtoffer of verdachte zijn, is hij evenmin bevoegd. Bovendien is de rechter niet bevoegd als hij eerder in een andere hoedanigheid met de zaak te maken heeft gehad, bijvoorbeeld als officier van justitie, als politieambtenaar of als getuige.335 De rechter is tevens onbevoegd om recht te spreken indien er twijfel bestaat omtrent zijn onpartijdigheid.336

Voor de deskundige gelden dus in beginsel dezelfde gronden voor wraking als voor de rechter, maar er is wel een belangrijk verschil: een deskundige mag meewerken aan een zaak totdat zijn afwijzing is uitgesproken. Dit is anders bij de rechter. Die is van rechtswege onbevoegd indien één van de genoemde redenen zich voordoet.337 In art 74 lid 1 StPO wordt voorts afgeweken van de redenen die voor de rechter gelden in die zin, dat een deskundige wel kan worden benoemd ondanks dat hij als getuige in dezelfde zaak een eerdere verklaring heeft afgelegd.

Het recht om een deskundige af te wijzen komt toe aan de Staatsanwaltschaft, aan de verdachte en aan de Privatkläger. Aan deze partijen moet dan ook bekend gemaakt worden wie als deskundigen zijn benoemd. Dit is slechts onder bepaalde bijzondere omstandigheden niet vereist.338 De partij die afwijzing van de deskundige vordert, dient aannemelijk te maken dat er sprake is van één van de afwijzingsgronden. Het is niet vereist dat de rechtbank overtuigd wordt van de juistheid van verzoekers betoog. Voldoende is dat blijkt dat er een duidelijke kans bestaat dat de deskundige niet onpartijdig is.339 De bewijslast ligt dus bij de verzoeker; er is hier geen sprake van een rechterlijke onderzoeksplicht. Verzoeken waarover de rechtbank niet kan oordelen zonder zelf verder onderzoek te doen, worden afgewezen.340

Het verzoek kan vormvrij worden gedaan vanaf het moment dat de zaak aanhangig is en de deskundige benoemd is. Dit betekent dat een verdachte, als er een deskundige door de Staatsanwaltschaft of door de politie is ingeschakeld, pas een

332 De enige wettelijke uitsluitingsgrond heeft betrekking op autopsies: het is de arts die een overledene heeft behandeld kort voor diens overlijden, wettelijk niet toegestaan een lijkschouwing te verrichten

333 Löwe-Rosenberg, p. 40

334 Zie Kleinknecht/Meyer-Gossner, 1997, p. 221; zie voorts bijlage A-1.

335 Art. 22 StPO

336 Art. 24 StPO

337 RG JR Rspr. 1927 Nr. 1265; Löwe-Rosenberg, p. 42

338 Art. 74 lid 2 StPO

339 Art. 74 lid 3 StPO en Löwe-Rosenberg, p. 52, 42

verzoek tot afwijzing kan doen als de rechtbank besluit dezelfde deskundige in te schakelen; niet eerder.341 Het is niet vereist dat het verzoek wordt gedaan voordat de deskundige het rapport opstelt. Dat kan ook nog nadat het rapport is opgesteld. Het is hierbij niet van belang of de verzoekende partij al eerder bekend was met het bestaan van de afwijzingsreden. 342 Een partij kan ook, indien zij in eerste aanleg niet heeft verzocht om afwijzing van de deskundige, in latere instantie het verzoek doen de deskundige af te wijzen.

Het verzoek tot afwijzing van de deskundige wordt behandeld door de rechtbank die de deskundige heeft ingeschakeld of wenst in te schakelen. De rechtbank moet expliciet een besluit nemen omtrent het verzoek. Dit besluit mag niet stilzwijgend worden genomen. De rechter mag bijvoorbeeld niet, door het benoemen van een andere deskundige, stilzwijgend een deskundige afwijzen of, door de deskundige - ondanks het verzoek tot afwijzing - gewoon te horen, het verzoek stilzwijgend afwijzen. Het is ook niet toegestaan om het probleem te omzeilen door het horen van de deskundige als getuige of getuige-deskundige. Als het besluit negatief is voor de aanvrager, moet deze daarvan in kennis worden gesteld. De rechter is niet verplicht om de deskundige te horen voordat hij een besluit neemt.343 Het besluit van de rechtbank – zowel het besluit tot afwijzing van de deskundige, als het besluit om het verzoek af te wijzen – moet met redenen worden omkleed.344 Door deze motivering worden de partijen in staat gesteld om eventueel later opnieuw een verzoek te doen, met een betere of uitgebreidere motivering. Ook maakt de motivering toetsing in latere instantie mogelijk. Als eenmaal een besluit genomen is kan de rechter hierop ambtshalve of op verzoek van partijen terugkomen.345

Als een rechter een deskundige afwijst omdat er redenen zijn om aan de onpartijdigheid van deze deskundige te twijfelen, is er sprake van een volledig ongeschikt bewijsmiddel in de zin van art. 245 lid 2 StPO. De rechtbank mag de deskundige dan niet meer horen en het rapport mag niet gebruikt worden.346 Het is wel mogelijk om een afgewezen deskundige nog als getuige te horen. Deze getuige mag gehoord worden omtrent feiten die de deskundige te weten is gekomen door zijn werk als deskundige in de zaak voordat hij werd afgewezen, maar die geen bijzondere expertise vereisen (de zgn. ‘Zusatztatsachen’).347 Ook mag een getuige gehoord worden m.b.t. feiten die de getuige op grond van zijn bijzondere expertise te weten is gekomen (de zgn. ‘Befundtatsachen’). Er moet echter wel voor worden gewaakt dat de verklaring geen verkapt deskundigenrapport is.348

Alle partijen die gerechtigd zijn om de afwijzing van een deskundige te (trachten te) bewerkstelligen, kunnen het door de rechtbank genomen besluit aanvechten. Ook is het mogelijk om een klacht in de zin van art. 304 lid 1 StPO349 in te dienen bij de griffie van rechtbank (een zgn. ‘einfache Beschwerde’) 350. Het indienen van deze klacht heeft geen schorsende werking.351 De rechter kan echter wel besluiten tot schorsing van de zaak indien hij dit nodig acht.352

341 Löwe-Rosenberg, p 51

342 Dit volgt uit art. 83 lid 2 StPO

343 Löwe-Rosenberg, p. 53/54 344 Art. 34 StPO 345 Löwe-Rosenberg p. 54 346 Löwe-Rosenberg p. 54 347 Löwe-Rosenberg p. 55 348 Art. 261 StPO

349 Zie bijlage A-1.

350 Art. 306 lid 1 StPO

351 Art. 307 lid 1 StPO

5 Kwaliteitswaarborgen met betrekking tot de deskundige