De rol en de taak van de magistraat

De Duitse wetgever ging, wat betreft het inschakelen van deskundigen in het strafproces, uit van een exclusieve bevoegdheid van de rechter, om daarmee de onafhankelijkheid van de benoemde deskundigen en de betrouwbaarheid van hun verklaringen te waarborgen. De gedachte was dat de neutraliteit van de deskundigen die door partijen worden ingeschakeld, niet kon worden gewaarborgd, zodat ze geen materiaal voor de rechter zouden opleveren waarvan de bruikbaarheid voldoende vast stond. Daarnaast zou het toelaten van ‘partijdeskundigen’ het strafproces alleen maar gecompliceerder maken, en tot grote vertraging kunnen leiden.289 Dat is ook de reden waarom de wettelijke regeling in beginsel alleen betrekking heeft op het inschakelen van deskundigen door de vonnisrechter in het kader van het onderzoek ter terechtzitting.

In de zevende afdeling van de Duitse ‘Strafprozeßordnung’ (StPO),290 getiteld ‘Sachverständige und Augenschein’, zijn de belangrijkste bepalingen te vinden met betrekking tot de deskundige in het strafproces.291 Uit lid 1 van art. 73 StPO blijkt dat

289 Müller.

290 Zie bijlage 1.

291 In Duitsland wordt overigens een onderscheid gemaakt tussen een expert en een 'Augenscheingehilfe'. Zie art. 86 StPO, dat handelt over de schouw. De rechter kan beslissen niet zelf een schouw te verrichten, omdat dat op praktische of organisatorische problemen stuit, maar daartoe een 'deskundige' (Augenscheingehilfe) in te schakelen. Van de omstandigheden en de

het in beginsel geheel aan de rechter wordt overgelaten om te beslissen wie hij als deskundige wil horen, hoeveel deskundigen hij wil horen, maar bijv. ook: binnen welke termijn het rapport waartoe opdracht wordt gegeven, dient te zijn afgerond (daarover dient de rechter afspraken te maken met de deskundigen). De rechter heeft daarnaast ook de leiding over het deskundigenonderzoek in die zin dat hij, indien hij dat nodig acht, het deskundigenonderzoek kan leiden en sturen. (StPO 78).292

Overigens lijkt dat leidinggeven en sturen van het onderzoek in de praktijk niet zoveel voor te stellen. De rechter beperkt zich in het algemeen tot vage aanwijzingen. Voor het overige wordt de expert meestal volledig de vrije hand gelaten.293 De eigen taak en verantwoordelijkheid van de rechter met betrekking tot het inschakelen van deskundigen ligt - meer algemeen gesproken - ook besloten in de rechterlijke plicht tot het ophelderen van de zaak, welke plicht is te ontlenen aan art. 244 lid 2, 3 en 4 StPO. 294

Hoewel de eigen verantwoordelijkheid van de rechter dus voorop staat, geldt er wel een belangrijke restrictie wat betreft de discretionaire ruimte van de rechter om naar eigen inzicht en keuze deskundigen in te schakelen. Uit art. 73-2 StPO295 blijkt dat áls de rechter besluit deskundigen in te schakelen, hij in beginsel is aangewezen op de zogeheten ‘öffentlich bestellte Sachverständigen’. Dat begrip zal verderop nog nader worden toegelicht. Het betreft globaal gesproken deskundigen die - indien ze er blijk van hebben gegeven aan bepaalde kwalificatie-eisen en andere voorwaarden te voldoen - officieel zijn aangesteld/erkend door (meestal) een (functioneel en territoriaal) gedecentraliseerd publiekrechtelijk lichaam op landsniveau (één van de zgn. ‘Kammern’op economisch gebied). Ze mogen bepaalde tekenen (Rundstempel) voeren waaruit hun bijzondere status en hun vastgestelde/erkende expertise blijkt. De Kammern houden een registratie bij van de Sachverständigen die ze öffentlich bestellt hebben, zodat het vinden van een geschikte (erkende) deskundige op een bepaald terrein voor de rechter in het algemeen weinig problemen hoeft op te leveren. Art. 73-2 StPO ziet op de mogelijkheid dat er geen geschikte öffentlich bestellte Sachverständige is te vinden. En dat komt nogal eens voor, omdat lang niet op alle terreinen deskundigen öffentlich bestellt en geregistreerd zijn, en/of omdat er sprake is van een zeer specifieke vraagstelling. In zo’n geval, en meer algemeen gesproken ‘wenn besondere Umstände es fordern’, mag en moet de rechter afwijken van het uitgangspunt dat hij dient te kiezen uit de door de ‘Kammern’ geregistreerde öffentlich bestellte Sachverständigen.296

Voorlopig kan de slotsom zijn dat de rechter weliswaar een spilfunctie vervult wat betreft het inschakelen van deskundigen in het kader van het eindonderzoek, maar dat hij daarbij indirect wel is gebonden aan bepaalde kwaliteits- en (andere) betrouwbaarheidseisen en voorwaarden. Dat wil zeggen: eisen en voorwaarden die zijn vastgesteld door gedecentraliseerde publiekrechtelijke lichamen die er - zo zou men kunnen stellen - verstand van hebben, en waaraan de kwaliteiten van de kandidaten worden getoetst alvorens de desbetreffende Kammer hen de status van öffentlich bestellte Sachverständige verleent. Pas dan mogen ze in die hoedanigheid optreden in (o.a.) strafprocessen. Dat alles wil overigens niet zeggen dat de rechter, wat betreft de kwaliteitszorg m.b.t. de in te schakelen deskundigen, in het geheel geen eigen verantwoordelijkheid meer zou hebben. Zo is in een belangrijk arrest van het

(overige) taken van de Augenscheingehilfe hangt af of hij wordt verhoord als getuige of als deskundige. Zie Kleinknecht/Meyer-Gossner, p. 260.

292 Zie Kleinknecht-Meyer Gossner, 1997 p. 218 en 228 en Roxin 1993, nr. 11., p. 195.

293 Zie Nijboer e.a. (red.) 1993 , p. 45.

294 Löwe-Rosenberg, 25e druk, par.73 I Allgemeines.

295 Zie bijlage A-1.

296 Het systeem van de öffentiche Bestellung en Vereidigung bestaat overigens niet op het gebied van de medische expertise. Vgl. de Gerichtsärtze.

Bundesgerichtshof uitgemaakt dat de rechter niet zonder meer mag vertrouwen op de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van een deskundigenrapport enkel en alleen omdat de rechter (bijvoorbeeld) al vaker met de desbetreffende deskundige heeft gewerkt en er goede ervaringen mee heeft opgedaan. De rechter heeft een eigen verantwoordelijkheid om telkens opnieuw na te gaan of de onderzoeksmethode die de deskundige toepast, alsmede zijn bevindingen, deugdelijk zijn en voldoende zijn toegesneden op de specifieke vraagstelling van het geval. Anders gezegd: de rechter mag niet blind varen op de uitkomsten van het onderzoek van de deskundige en heeft een eigen verantwoordelijkheid om rechterlijke dwalingen die het gevolg kunnen zijn van de mogelijke ondeugdelijkheid van het deskundigenonderzoek, te voorkomen. (BGH 2. Strafsenat, 14-11-2007, 2StR 465/07: “ (…) Das Landgericht ist dem Gutachten ohne Einschränkung und ohne erkennbare eigene Prüfung gefolgt. Es hat die Fehler des Gutachtens in die eigene Bewertung übernommen, so dass sich ein Beruhen des Urteils auf ihnen nicht ausschliessen lässt. Dass ein Sachverständige ‘aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt’ ist, belegt im Übrigen für sich allein weder seine Sachkunde, noch eine kritische Überprüfung des Gutachtens durch das Gericht” (…)).

Het behoeft geen betoog dat dat laatste in versterkte mate geldt als op een bepaald terrein geen deskundigen öffentlich zijn bestellt, en de verantwoordelijkheid voor de kwaliteit en de betrouwbaarheid van de deskundigen(berichten) waarvan in het kader van het eindonderzoek gebruik wordt gemaakt, in volle omvang bij de rechter ligt. Daar doet niet aan af dat de rechter in dat geval wellicht nog zou kunnen kiezen uit anderszins ‘erkende’ en geregistreerde deskundigen (zie par. 5).

3.2 Rechten en plichten voor deskundigen op het onderzoek ter terechtzitting

Voor de deskundigen die door de rechter worden ingeschakeld, gelden - zoals hierboven nootsgewijs al werd opgemerkt - in grote lijnen dezelfde rechten en plichten als voor getuigen voor zover niet anders is bepaald.297 Vgl. onder andere de verschijningsplicht (als de deskundige wordt opgeroepen om zijn rapport op de zitting te komen toelichten), de verklaringsplicht en de plicht om de eed af te leggen als de rechter hem daarom verzoekt.

Daarnaast heeft de deskundige enkele bijzondere rechten en plichten. Bijvoorbeeld het recht op inzage in de voor zijn onderzoek relevante p-v’s en de plicht om het onderzoek binnen de (in overleg) vastgestelde termijn af te ronden. De deskundige die niet aan zijn verplichtingen voldoet, kan (na een eerste waarschuwing) worden veroordeeld tot het betalen van de kosten van de vertraging en daarnaast nog een 'Ordnungsgeld' (een soort disciplinaire boete). Zie art. 77 StPO en 161a StPO. Deze verschijnings- en verklaringsplichten gelden alleen voor zover de deskundige officieel is benoemd, hij de opdracht ook heeft aanvaard en voorts de (voor het gevraagde advies relevante) wetenschap, kunst of beroep beroepsmatig uitoefent en daartoe ook bevoegd is of daartoe is gemachtigd.

3.3 Uitzonderingen op de discretionaire vrijheid van de rechter

Als gezegd vervult de rechter (in theorie althans) een spilfunctie wat betreft het inschakelen van deskundigen in het strafproces. Uitgangpunt is, dat het in beginsel geheel aan hem is om te beoordelen of het nodig is één of meer deskundigen in te schakelen. Op dat uitgangspunt bestaan, naast de hierboven besproken restrictie van art. 73-2 StPO, nog enkele andere uitzonderingen, die zijn te ontlenen aan de

jurisprudentie en aan de wet.298 De wetgever en de hoogste rechter kennen in dit verband blijkbaar zoveel betekenis toe aan bepaalde fundamentele waarborgen en rechten, dat zij de afweging van die waarborgen en rechten tegen andere belangen niet hebben willen overlaten aan de feitenrechter, en deze belangenafweging (en de daarmee gepaard gaande motiveringsplicht) hebben voorgestructureerd in de wet- en regelgeving, respectievelijk in de jurisprudentie. Zo kan uit de jurisprudentie op dit punt bijvoorbeeld worden afgeleid dat de beslissing om geen deskundigen in te schakelen zo onbegrijpelijk kan zijn dat dit leidt tot een motiveringsverzuim, hetgeen aanleiding kan zijn voor 'Revision' (cassatie).

Daarnaast wordt in enkele wettelijke bepalingen de inschakeling van een deskundige bij wijze van uitzondering expliciet wél verplicht gesteld. Zo is inschakeling van een deskundige verplicht als plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis ter observatie wordt overwogen, of als er rekening mee moet worden gehouden dat plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis zal worden bevolen en daartoe de mate van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte moet worden onderzocht. In dat geval moet al in de vooronderzoeksfase een deskundige worden ingeschakeld, opdat deze ruimschoots de tijd heeft zijn rapport ten behoeve van het OTT voor te bereiden. Verder moet de rechter die overweegt een persoon bijv. in een afkickcentrum te laten opnemen (of aan een andere vrijheidsbenemende maatregel in de zin van art. 246a StPO te onderwerpen), een deskundige inschakelen om de toestand van de persoon in kwestie te onderzoeken met het oog op de voorgenomen maatregel. Uit de jurisprudentie van het BGH blijkt dat daar in de rechtspraak zwaar aan wordt getild. Als de betrokkene bijvoorbeeld niet wenst mee te werken aan het onderzoek, mag dat niet in alle gevallen reden zijn om het onderzoek dan maar achterwege te laten.299 Daarnaast is inschakeling van een deskundige verplicht als er een lijkschouwing moet worden verricht, of als er sprake is van een verdenking van vergiftiging of valsmunterij.300 Voorts dient de rechtbank een deskundigenadvies in te winnen over een veroordeelde indien zij overweegt een gevangenisstraf van meer dan twee jaar (incl. levenslang) op te schorten terwijl niet is uit te sluiten dat deze vroegtijdige vrijlating van de veroordeelde een gevaar zou kunnen opleveren voor de openbare veiligheid.301

Ook zijn er gevallen waarin de rechter en de deskundige wat betreft het deskundigenonderzoek zijn gebonden aan bepaalde protocollen en andere regels, zodat de rechter niet geheel vrij is in (in dit geval) de wijze waarop het onderzoek moet plaatsvinden. Zo biedt (zoals hierboven nootsgewijs al bleek) art. 81a StPO de mogelijkheid om een verdachte aan een lichamelijk onderzoek te onderwerpen zonder dat daarvoor diens toestemming nodig is (het nemen van bloedmonsters e.d.). Dergelijke onderzoeken dienen te worden uitgevoerd door een arts, die daarbij bepaalde regels in acht dient te nemen.

Ook de politie of het OM kan bij dringende noodzakelijkheid om een dergelijk onderzoek verzoeken, bijvoorbeeld als het strafrechtelijk onderzoek anders ernstige

298 Vgl. Kwakman 2000.

299 BGH StR 265/03, 22 juli 2003 (LG Halle): In dit geval had de rechtbank een andere deskundige moeten inschakelen en desnoods opdracht moeten geven tot een onderzoek i.d.z.v. art. 81 en art. 81a StPO. Art. 81 StPO regelt de mogelijkheid om de verdachte te laten opnemen in een instelling (in het kader van de beoordeling zijn psychische toestand). Art. 81a heeft betrekking op een onderzoek aan het lichaam, waarbij bepaalde onderzoekshandelingen kunnen worden verricht zonder toestemming van de verdachte.

300 Zie Roxin, 1993 , p. 194.

301 Het betreft bepaalde zedendelicten, zoals kindermisbruik, kinderpornografie, etc. (artt. 174-174c, 176,179, lid 1-4 , 180, 182 StGB), misdrijven tegen de lichamelijke integriteit (art. 224 en 225, lid 1 en 2, StGB) en misdrijven tegen de openbare veiligheid, m.n. zware dronkenschap (art. 323a StGB). Zie Renard e.a.,.2009, p. 14

vertraging dreigt op te lopen. Zodra de afgenomen monsters niet meer nodig zijn, dienen ze te worden vernietigd. De verdachte kan verzoeken het onderzoek te laten uitvoeren door een deskundige van hetzelfde geslacht als de verdachte. Voorts kan de verdachte verzoeken een vertrouwenspersoon bij het onderzoek aanwezig te laten zijn. Met het afgenomen monster/materiaal kan zo nodig ook een genetisch onderzoek worden verricht. De opdracht daartoe kan sinds 1 november 2005 niet alleen door de rechter, maar ook door het OM of de politie worden gegeven. In dat geval moet eveneens aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Zo moet de deskundige (voor zover hij geen overheidsfunctionaris is) door de overheid zijn benoemd en de eed hebben afgelegd op grond van de Wet inzake de eedaflegging (Verpflichtungsgesetz). Daarnaast moet de deskundige voldoen aan enkele onafhankelijkheidseisen.302 De gegevens uit dergelijke onderzoeken kunnen worden opgeslagen bij het Bundeskriminalamt (waaraan verderop nog een enkel woord zal worden gewijd) en moeten worden verwerkt op de wijze als bepaald in het Bundeskriminalamtgesetz. Ze mogen slechts worden gebruikt ten behoeve van de strafvervolging, daarnaast ten behoeve van eventuele preventieve doeleinden, en ten slotte in het kader van internationale rechtshulp.

Naast deze voorbeelden van uitzonderingen op de in beginsel (volledige) beoordelings- en handelingsvrijheid van de rechter wat betreft het inschakelen van deskundigen in het strafproces, kan nog worden gewezen op de Richtlinien für das Straf- und Bussgeldverfahren (RiStBV).303 Het betreft niet zozeer beperkingen van de beoordelingsruimte van de rechter wat betreft het inschakelen van deskundigen en de wijze waarop het deskundigenonderzoek dient plaats te vinden, maar regels met betrekking tot (o.a.) de wijze waarop de onderzoeksopdracht moet worden ingekleed. Zo moet de rechter de onderzoeksopdracht op grond van nr. 72 van deze richtlijnen zo duidelijk mogelijk omschrijven en moeten de vragen die aan de deskundige worden voorgelegd, zo precies mogelijk worden geformuleerd.304

3.4 Het inschakelen van deskundigen door het OM

Zoals inmiddels wel duidelijk zal zijn, wordt er in de praktijk ook in andere opzichten afgeweken van de hoofdregel dat de rechter beslist of (en welke of hoeveel) deskundi-gen op het OTT zullen worden gehoord, dan wel opdracht krijdeskundi-gen een onderzoek te verrichten en daarvan binnen een afgesproken termijn schriftelijk verslag te doen (art. 73 StPO). Zo kan in de praktijk ook de Staatsanwalt, en namens hem de politie, in de vooronderzoeksfase deskundigen inschakelen om een rapport uit te brengen of een verklaring af te leggen (zie hieronder voor de wettelijke grondslag daarvoor). Dat gebeurt in de praktijk ook veelvuldig. Daarbij is de Staatsanwalt (evenals de rechter) in zijn keuze niet gebonden aan eventuele verzoeken of voorstellen van de verdediging om bepaalde deskundigen op te roepen. De Staatsanwalt is evenmin gebonden aan de restrictie van art. 73 lid 2 StPO, die, zoals hierboven bleek, wel geldt voor de rechter. Uit bronnenonderzoek en uit vraaggesprekken met vertegenwoordigers van het OM blijkt, dat het OM in de praktijk vaak de voorkeur geeft aan deskundigen waarmee de desbetreffende Staatsanwalt zelf (dan wel een collega) al goede ervaringen heeft, en/of blijken allerlei ‘pragmatische’ overwegingen en randvoorwaarden de doorslag te geven (betaalbaar, woont in de buurt, heeft nog wel wat tijd over, etc.). De Staatsanwalt hoeft dus niet te kiezen voor een öffentlich bestellte Sachverständige, maar gelet op het te verwachten procesverloop, of vanwege andere overwegingen, kan dat - zo blijkt uit de vraaggesprekken - soms wel

302 Zie art 81a lid 2 StPO.

303 Zie bijlage A-2.

verstandig zijn.305 Zo zal de rechter aan het deskundigenoordeel van een öffentlich bestellte Sachverständige vaak meer gewicht toekennen dan aan het oordeel van een andere deskundige. Dat kan er zelfs toe leiden dat de rechter de deskundige van het OM ‘overneemt’, hetgeen - gelet op het nog te bespreken art. 73 lid 2 StPO - niet mogelijk zou zijn als de door het OM ingeschakelde deskundige niet öffentlich bestellt is. Maar ook als de door het OM ingeschakelde deskundige niet öffentlich bestellt is, maar diens kwaliteiten en know how anderszins blijken of zijn erkend, dan wel: als de deskundige en/of diens onderzoeksresultaten betrouwbaar, onafhankelijk en deugdelijk overkomen bij de rechter, dan kan dat voor de rechter een reden zijn om zelf niet opnieuw een deskundige in te schakelen in het kader van het eindonderzoek. Op die manier is het vereiste van art. 73 lid 2 StPO (de rechter dient in beginsel öffentlich bestellte deskundigen in te schakelen) in feite, zij het indirect, omzeild. Als er op een bepaald terrein in het geheel geen öffentlich bestellte Sachverständige beschikbaar zijn, wordt anticiperen wat lastiger en zal het OM zijn keuze vooral laten leiden door andere factoren, zoals bijvoorbeeld het kostenaspect.306 Nadeel is dan dat het gewicht dat de rechter zal toekennen aan het oordeel van de door het OM ingeschakelde deskundige, minder goed voorspelbaar is.

Als de Staatsanwalt in de vooronderzoeksfase een rechter inschakelt voor 'richterliche Untersuchungshandlungen (een soort GVO of mini-instructie), worden de in te schakelen deskundigen eerst door de onderzoeksrechter gehoord. Deze mag zelf ook andere deskundigen inschakelen, maar is daartoe niet verplicht. Er is geen eenduidigheid over het antwoord op de vraag op welke rechtsgrond de bevoegdheid van het OM is gebaseerd om tijdens het vooronderzoek deskundigen in te schakelen. Sommigen menen dat deze bevoegdheid kan worden ontleend aan art. 161a StPO, waarin is geregeld dat deskundigen verplicht zijn om tijdens het vooronderzoek op de uitnodiging van het OM in te gaan en verklaringen af te leggen of een verslag van hun bevindingen uit te brengen. Men trekt daaruit de conclusie dat niet art. 73 StPO (waarin is geregeld dat de deskundige door de rechter wordt aangesteld) van toepassing is op het vooronderzoek, maar art. 161a StPO. Anderen menen dat art. 73 StPO wél (tevens) van toepassing is op het vooronderzoek, zodat ook de deskundige die door de Staatsanwalt wordt ingeschakeld conform art. 161a StPO, eerst moet worden benoemd door de rechter. In de praktijk blijkt art. 161a StPO de doorslag te geven in die zin, dat het OM daaraan feitelijk de bevoegdheid ontleent om gedurende het vooronderzoek autonoom deskundigen in te schakelen.307

In de hierboven al even geciteerde richtlijnen (RiStBV)308 nr. 70 wordt voorgeschreven dat het OM, voordat een deskundige wordt aangesteld, de verdediging in staat dient te stellen daarover haar mening kenbaar te maken (tenzij het belang van het onderzoek daaraan in de weg staat, of als er gevaar bestaat voor vertraging van het onderzoek, dan wel als het veel voorkomende zaken betreft, zoals bloedonderzoek i.v.m. alcohol in het verkeer). In de praktijk wordt deze richtlijn nauwelijks nageleefd, wellicht mede omdat aan het niet in acht nemen ervan geen sanctie is verbonden.309 Ook in andere opzichten stelt het recht van de verdediging om een standpunt te bepalen ter zake van het inschakelen van een bepaalde deskundige, weinig voor. Zo heeft de verdachte of diens raadsman bijvoorbeeld niet het recht om aanwezig te zijn bij het verhoor van de deskundige door het OM in het kader van het vooronderzoek (dat recht heeft de verdachte in beginsel wel als de

305 Om dubbel werk of een dubbele benoeming te voorkomen kan het voorts verstandig zijn vooraf overleg te voeren met de desbetreffende rechter voor zover die bekend is. Vgl. Löwe-Rosenberg, p. 26.

306 Zie ter illustratie bijlage B-3 (vraaggesprek met Saacha Kuhn).

307 Vgl. Müller.

308 Zie bijlage A-2.

deskundige door de rechter op het onderzoek ter terechtzitting wordt verhoord).310 En zo zal - zo bleek - een beroep op de partijdigheid van de deskundige pas op het