De keuzevrijheid van de procureur en de (onderzoeks)rechter:

heterdaad laten bijstaan door één of twee personen die ‘wegens hun kunde of beroep bekwaam geacht worden’ om feitelijke aspecten van het misdrijf te onderzoeken. Er worden geen nadere vakbekwaamheidseisen gesteld, noch wordt geregeld hoe en door wie de vakbekwaamheid van deskundigen vooraf moet worden beoordeeld. Er wordt dan ook algemeen aangenomen dat de procureur of de onderzoeksrechter (of een andere magistraat) zelf mag beslissen welke deskundige het meest in aanmerking komt om als gerechtsdeskundige te worden ingeschakeld.224 De aangestelde gerechtsdeskundige hoeft ook geen diploma’s of attesten over te (kunnen) leggen om zijn opdracht te kunnen aanvaarden. Er bestaan evenmin officiële lijsten van gekwalificeerde deskundigen waaruit de procureur en/of de rechter een keuze kan of moet maken. De deskundige kan aanspraak maken op de status van gerechtsdeskundige zodra hij door de procureur of magistraat als zodanig wordt bestempeld.

De vrijheid om deskundigen aan te stellen gaat zover dat de procureur en de rechter(s) soms ambtenaren van bijzondere opsporingsdiensten (zoals de Inspectie van de Grondstoffen en het Instituut voor Veterinaire Keuring) kunnen inschakelen als deskundige, zelfs als de desbetreffende dienst het strafbare feit zelf heeft ontdekt

van dronkenschap van de vermoedelijke dader en van het slachtoffer van het misdrijf. Hij kan de geneesheer opvorderen om een bloedmonster te nemen.

Deze bepaling is echter niet van toepassing in geval van overtreding van de wetten en verordeningen betreffende het wegverkeer.

§ 2. De aldus opgevorderde geneesheer dient zich te gedragen naar het voorschrift van artikel 44, tweede lid.

§ 3. Indien het optreden van de opgevorderde geneesheer er geen vertraging door ondervindt, kan de persoon van wie het bloedmonster wordt genomen, op eigen kosten een geneesheer naar keuze daarbij tegenwoordig doen zijn.

§ 4. Het onderzoek van het bloedmonster geschiedt in een van de laboratoria door de Koning daartoe erkend.

De persoon van wie het bloed is afgenomen, kan op eigen kosten een tweede onderzoek laten verrichten in het laboratorium waar het eerste heeft plaatsgehad, of in een ander door de Koning erkend laboratorium. In het eerste geval kan hij op het tweede onderzoek toezicht laten houden door een technisch raadsman te zijner keuze.

De Koning treft voorzieningen tot nadere regeling van de bloedproef. Hij stelt onder meer regels betreffende de wijze waarop het bloedmonster wordt genomen, bewaard en onderzocht, alsook betreffende de erkenning van de laboratoria.

223 Kwakman 1999 p. 377 e.v.

en bevoegd is daaromtrent het bewijs te vergaren. Voorwaarde is dan wel dat degene die als deskundige wordt ingeschakeld, niet zelf betrokken is geweest bij het strafrechtelijk onderzoek. Voorts moet de vonnisrechter in dit soort gevallen soms een tegenonderzoek toestaan. Dat is bijvoorbeeld het geval als de ingeschakelde deskundige in een hiërarchische verhouding staat tot degene die de zaak aan het rollen heeft gebracht, of als er anderszins niet kan worden gegarandeerd dat de deskundige objectief gezien geheel onafhankelijk en onpartijdig verslag kan uitbrengen.225 Als de deskundige slechts een collega is van de ambtenaar van de bijzondere opsporingsdienst die de zaak aan het rollen heeft gebracht, zonder dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de deskundige, bestaat er op die grond geen recht op een tegenonderzoek.226

Ook heeft de procureur of de (onderzoeks)rechter een grote keuzevrijheid wat betreft het aantal deskundigen dat hij wil inschakelen. Hoewel art. 43 en art. 44 Sv spreken van één of twee personen, wordt algemeen aangenomen dat het geen bindende beperking betreft, mede omdat daaraan evenmin de sanctie van nietigheid is gekoppeld.

Het hangt van de aard van de zaak af hoeveel deskundigen de procureur of de (onderzoeks)rechter zal willen inschakelen. In ingewikkelde strafzaken, waarbij veel op het spel staat, wordt niet zelden een heel ‘college’ van deskundigen benoemd. In dat geval is het overigens niet vereist dat de bevindingen van dat college worden neergelegd in één gezamenlijk rapport. Het is ook mogelijk dat de deskundigen niet op één lijn zitten, zodat het – naar het oordeel van de deskundigen zelf – in de rede ligt afzonderlijke rapporten met onderling afwijkende standpunten aan de procureur of de rechter voor te leggen.

Voorts zijn rechters geneigd om in zaken waarbij een beroep moet worden gedaan op experts uit de hoek van de meer ‘softe’ disciplines (psychiatrie, psychologie en andere gedragswetenschappen, waarbij vaak sprake is van verschillende ‘scholen’ ) meerdere experts in te schakelen als er geen duidelijke overeenstemming bestaat over de deugdelijkheid, validiteit en betrouwbaarheid van methodes. Anders gezegd: als er sprake is van wetenschappelijke disciplines waar mathematische zekerheden ontbreken.227

Ook kan er reden zijn om het gedrag van de verdachte bijvoorbeeld te laten onderzoeken door een neuroloog en door een psychiater. Het spreekt voor zich, dat de rechter (al dan niet op het spoor gezet door een ingeschakelde deskundige) meerdere deskundigen kan en zal aantrekken wanneer de onderzoeksopdracht het vakgebied van één deskundige overstijgt, of als de aangetrokken deskundige over onvoldoende vakkennis blijkt te beschikken, dan wel: als twee deskundigen elkaar tegenspreken en er geen doorslaggevende argumenten zijn om aan het rapport en/of de verklaring van de één meer geloof te hechten dan aan het rapport en/of de verklaring van de ander. Ook kan met het inschakelen van meerdere deskundigen worden bereikt dat aan de procureur of de rechter een meer uitgebalanceerde conclusie wordt voorgelegd omdat de feiten (als gevolg van het aandeel van elk van de gezamenlijke deskundigen) in een ruimer perspectief worden geplaatst en men elkaar over en weer ook anderszins kan aanvullen als de ander bijvoorbeeld bepaalde aspecten over het hoofd heeft gezien. Het inschakelen van meerdere deskundigen kan dus in verschillende opzichten bijdragen aan de verbetering van de kwaliteit van het deskundigenonderzoek.

Keerzijde is, dat het inschakelen van meerdere deskundigen ten koste kan gaan van de vlotheid van de procedure. Dat kan een reden zijn waarom de procureur en/of

225 Vgl. EHRM 6 mei 1985, Bönsich vs. Oostenrijk, Publ. ECHR, A-92.

226 De Smet 2001, p. 86

de (onderzoeks)rechter zich (uit oogpunt van tijdsdruk of een efficiënt gebruik van de kostbare tijd en onderzoekscapaciteit) wensen te beperken tot één enkele specialist, en deze eventueel te belasten met verschillende onderling samenhangende onderzoeksopdrachten. Ook dat is mogelijk, want er is geen plicht om zich door meerdere deskundigen te laten bijstaan, al dringt (ook in de Belgische literatuur) de vraag zich op of tijdsdruk een reden mag zijn om genoegen te nemen met minder hoge eisen wat betreft de betrouwbaarheid en kwaliteit van de benodigde expertise.228

Er kunnen ook andere redenen zijn, zelfs in zware en ingewikkelde strafzaken, om een onderzoek (waarbij bijvoorbeeld zeer persoonlijke en gevoelige informatie in het geding is) slechts uit te besteden aan één enkele expert. Zoals in geval van psychiatrische onderzoeken.

De keuzevrijheid van de procureur en de rechter(s) gaat, wat betreft het inschakelen van deskundigen, dus vrij ver, maar zij is niet absoluut. Zo mogen deskundigen zich bijvoorbeeld niet begeven op terreinen die aan de Gerechtelijke Politie zijn voorbehouden, zoals huiszoeking. En zo gelden er in het bijzondere strafrecht enkele uitzonderingen op de hoofdregel dat de procureur en de (onderzoeks)rechter helemaal zelf mogen bepalen wie als gerechtsdeskundigen in aanmerking komen. In het kader van het opsporen van enkele specifieke strafbare feiten (zoals het ‘vervalsen’ van etenswaren en het toedienen van hormonale producten aan vee) dient de procureur of de onderzoeksrechter deskundigen in te schakelen die zijn verbonden aan de ter zake erkende laboratoria.229

In de praktijk worden steeds vaker het Nationaal Instituut voor Criminalistiek en Criminologie (NICC)230 en de laboratoria van de gerechtelijke politie bij de parketten ingeschakeld (ook zonder dat dit wettelijk wordt voorgeschreven) voor opdrachten van meer technische aard.231 Dat wil zeggen dat steeds vaker ‘erkende’ deskundigen op het gebied van bijvoorbeeld spectografische analyse, ballistiek, analyse van microsporen en menselijk celmateriaal, etc. worden ingeschakeld die volledig beschikbaar zijn voor forensisch onderzoek, en die dit dus niet, naast hun gewone werk, ‘erbij moeten doen’ tegen een geringe vergoeding.

In twee speciale gevallen moet (in dit geval) de Raadkamer toestemming verlenen voor de inschakeling van een deskundige:

– Als er een onderzoek aan het lichaam wordt bevolen en de verdachte of het slachtoffer daarmee in zijn/haar seksuele eergevoel kan worden geraakt (art. 90bis Sv). De verdachte of het slachtoffer kan daarbij geen invloed uitoefenen op de beslissing van de raadkamer en kan diens bevel niet betwisten. Het onderzoek zelf gebeurt, in afwijking van wat voorheen regel was in het gerechtelijk (voor)onderzoek, in dit geval wel op tegenspraak: de verdachte, en sinds kort ook het slachtoffer, mogen het onderzoek laten bijwonen door een zelfgekozen arts. – Als er een psychiatrisch onderzoek, met vrijheidsbeneming ter observatie, wordt

bevolen. In dat geval wordt de verdachte (wel) gehoord alvorens er een bevel tot inobservatiestelling wordt genomen. Indien voor een psychiatrisch onderzoek geen vrijheidsbeneming nodig is, is een raadkamerbevel niet vereist en kan de onderzoeksrechter gewoon een deskundigenonderzoek bevelen.232

228 De Smet 2001, p. 92 (laatste tekstblok kleine letters Afdeling II).

229 De Smet 2001, p. 85 en art. 8 K.B. 5 december 1990, B.S. 26 januari 1990 resp. art. 6 van de Wet inz. Hormonale producten in de veeteelt van 15 juli 1985, B.S. 15 augustus 1985.

230 Zie par. 5.

231 Zie ook Van de Voorde, Goethals en Nieuwdorp (eds.), 2003, p. 190 e.v.

Naast de hierboven besproken uitzonderingen op de keuzevrijheid van de procureur en de rechter(s) om in het kader van het strafproces naar eigen inzicht deskundigen te benoemen, kan nog worden gewezen op de uitzonderingen die door De Smet worden besproken, en die eveneens zijn te ontlenen aan bepaalde specifieke (verbods)bepalingen of aan de bijzondere aard van de onderzoeksopdracht:233

a. Op grond van art. 44 Sv dient de procureur zich, in geval van een ontdekking op heterdaad van een gewelddadige dood of van overlijden zonder bekende oorzaak, te laten bijstaan door één of twee geneesheren. Echter, omdat aan het niet voldoen aan dit voorschrift - ook hier weer - geen nietigheid of een andere sanctie is verbonden, kan de procureur of de (onderzoeks)rechter in dergelijke gevallen zonder meer ook voor andere typen expertise kiezen en andere deskundigen dan geneesheren inschakelen. Overigens dient de deskundige (in beginsel dus een geneesheer) in dergelijke gevallen van ontdekking op heterdaad de deskundigeneed af te leggen ('ik zweer dat ik mijn taak naar eer en geweten nauwgezet en eerlijk zal vervullen'). Er is dan sprake van een echt deskundigenonderzoek. Buiten de gevallen van heterdaad wordt de eventueel ingeschakelde deskundige niet beëdigd en moet zijn bijdrage meer als een 'technisch advies' worden beschouwd dan als een deskundigenonderzoek.234 Deze informatie geldt dan slechts ‘ten titel van inlichting’ en heeft niet dezelfde bewijskracht als een officieel deskundigenrapport.

b. Art. 44bis Sv heeft betrekking op het (zo nodig) vaststellen van de mate van dronkenschap van de verdachte en/of het slachtoffer. Daartoe wordt een bloedmonster genomen. Ook in dat verband dient het OM of de (onderzoeks)rechter een geneesheer als deskundige in te schakelen (die de deskundigeneed aflegt als het een ontdekking op heterdaad betreft en die geen deskundigeneed aflegt buiten de gevallen van heterdaad).235 Echter, in dit geval zouden degenen die als deskundige worden ingeschakeld om de mate van dronkenschap vast te stellen zonder dat ze arts zijn, zich schuldig maken aan het onbevoegd uitoefenen van de geneeskunst indien het een medische vaststelling betreft (hetgeen wordt aangenomen).236 Voor een bloedanalyse kan de procureur of de (onderzoeks)rechter (dus) alleen terecht bij medewerkers van een erkend laboratorium (art. 44bis, lid 4, Sv).

Voor de DNA-analyse gelden vergelijkbare voorschriften. Zowel het afnemen van een bloedmonster als het uitvoeren van de DNA-analyse dient te worden overgelaten aan deskundigen die zijn verbonden aan erkende laboratoria (art. 44ter Sv).

c. Handelingsonbekwamen en personen beneden de 15 jaar mogen geen eed afleggen (art. 79 Sv) en kunnen dan ook niet optreden als officiële deskundigen. Ook in die zin is de keuzevrijheid van de procureur en de (onderzoeks)rechter dus in zekere mate beperkt. Echter, ook bij deze personen kan ‘technische informatie’ worden ingewonnen, die weliswaar niet dezelfde bewijskracht heeft als officiële deskundigenrapporten, maar desondanks wel degelijk een rol kan spelen bij de bewijsconstructie. Ook deze beperking van de keuzevrijheid van de procureur en de (onderzoeks)rechter moet dus enigszins worden gerelativeerd.

233 De Smet 2001, p. 86 e.v. Zie voorts Hutsebaut 1980.

234 Kwakman 2000, p. 377 e.v.

235 Art. 44 bis Sv ziet overigens niet op de bloedproef in verband met verkeersdelicten. Daarvoor geldt het vergelijkbare art. 63 WVW.

d. Dat laatste geldt ook voor personen die krachtens art. 31 jo art. 34 Sw zijn ontzet uit het recht om te getuigen of als deskundige op te treden en/of het recht om te worden aangesteld om een technische opdracht uit te voeren. Ook voor die personen geldt dat de ontzetting uit deze rechten er niet aan in de weg staat dat ze op het onderzoek ter terechtzitting nog kunnen worden gehoord ‘ten titel van inlichting’.

e. Ook de ‘burgerlijke partij’237 mag niet als getuige of deskundige onder ede worden gehoord, tenzij geen van de (andere) partijen zich daartegen verzet.238 Maar ook hier geldt, dat de burgerlijke partij ‘ten titel van inlichting’ mag worden gehoord, dus zonder beëdiging.

Voorts kunnen de echtgenoot en bepaalde bloed- en aanverwanten van de verdachte niet onder ede worden gehoord als getuige of deskundige indien één van de partijen daartegen bezwaar maakt (artt. 156, 189, 322 Sv). Als alle partijen ermee instemmen kunnen deze naasten dus wel worden beëdigd en verhoord als getuige en deskundige.

f. Het deel uitmaken van een assisenjury is onverenigbaar met de opdracht om als gerechtsdeskundige in dezelfde zaak een deskundigenrapport op te stellen of (anderszins) bewijsmaterieel te verzamelen (art. 127 Ger. W.). Uit het verbod om aan een jurylid in een assisenzaak een technische onderzoeksopdracht te verstrekken wordt meer algemeen afgeleid dat ook de rechter of een partij (dan wel: een procesdeelnemer239) in het geding nooit als deskundige in dezelfde zaak mogen worden ingeschakeld. Ook daarmee wordt in de praktijk de in beginsel ongelimiteerde keuzevrijheid van de procureur en de (onderzoeks)rechter om deskundigen in te schakelen, enigszins beperkt.

g. In zaken die tot de competentie behoren van militaire rechtbanken mogen (uit budgettaire overwegingen) op grond van art. 99 Mil. Sv slechts deskundigen worden ingeschakeld die in het leger werkzaam zijn. Maar ook dat is geen harde voorwaarde. In de prakijk staat de militaire rechters niets in de weg om andere deskundigen in te schakelen, zelfs zonder te hoeven motiveren waarom ze geen gebruik maken van een deskundige die deel uitmaakt van het leger.

h. Ambtenaren van de belastingdienst mogen op grond van art. 436 Wetboek Inkomstenbelasting niet als (beëdigde) getuige optreden in een strafzaak ter zake van belastingfraude en daarin evenmin als (beëdigde) deskundigen optreden. i. Geheimhouders (advocaten, notarissen, artsen, apothekers, bedrijfsrevisoren,

externe accountants) mogen op grond van art. 458 Sv geen deskundigenrapport uitbrengen over zaken die onder hun beroepsgeheim vallen. Zij mogen gegevens die hen zijn toevertrouwd, wel prijsgeven als ze als getuigen worden ondervraagd (art. 458 lid 2 Sv) of in geval van noodtoestand. Voorts mogen ze wel als deskundige optreden in zaken waarin ze geen geheimen behoeven prijs te geven

237 In België kan het slachtoffer (of een andere direct betrokkene) de vervolging van de verdachte uitlokken (de citation of action directe) en zich als het ware als procespartij ‘voegen’ in de strafzaak.

238 Dit vloeit overigens niet voort uit de wet, maar uit de jurisprudentie: Cass. 2 september 1975, Arr. Cass. 1976, 13; Cass 7 april 1992, Arr. Cass. 1991-92, 425; cass. 8 september 1998, J.T. 1999, 93

239 Zo is het bijvoorbeeld nog maar de vraag of de procureur (gelet op zijn in beginsel magistratelijke onpartijdigheid) als procespartij kan worden beschouwd. Er zal - om verschillende redenen - in ieder geval sprake zijn van een zodanige schijn van partijdigheid, dat velen de combinatie van de functie van aanklager en deskundige in dezelfde zaak onverenigbaar achten.

omdat ze dan niet optreden als vertrouwenspersoon maar als onafhankelijke gerechtsdeskundige.

j. Als gezegd, worden er steeds vaker ‘erkende’ deskundigen ingeschakeld die gespecialiseerd zijn op een bepaald terrein, en die voltijds beschikbaar zijn voor forensisch onderzoek ten behoeve van het strafproces. Deze tendens heeft zelfs een normatieve bekrachtiging gekregen. Zo besliste het Hof van Beroep in Antwerpen dat voor het ophelderen van een geval van bedrieglijke bankbreuk slechts gebruik mocht worden gemaakt van deskundigen met de titel van accountant of bedrijfsrevisor (Antwerpen 31 januari 1992, R.W. 1991-92). Dat hield verband met de Wet van 21 februari 1985 tot herziening van het bedrijfsrevisoraat (B.S. 28 februari 1985) op grond waarvan accountants en bedrijfsrevisoren de monopoliepositie verworven over boekhoudkundige controles. Die monopoliepositie is door het Hof van Beroep te Antwerpen vervolgens bekrachtigd voor, dan wel getransplanteerd naar het gebruik van boekhoudkundige expertise in het kader van het strafproces.

k. Ook op andere terreinen heeft de jurisprudentie een rol gespeeld bij het afbakenen van de kring van specialisten aan wie bepaalde onderzoeksopdrachten mogen worden toevertrouwd. Zo is voor de analyse van bloedmonsters met betrekking tot verkeersdelicten (vgl. art. 63 WVW ) de kring van erkende specialisten beperkt in die zin, dat de analyse van een bloedmonster moet worden verricht door de (door het parket ingeschakelde) erkende specialist zelf en niet door een medewerker. In een geval waarin de analyse werd verricht door een medewerker in plaats van door de specialist zelf, werd de analyse door het Hof van Cassatie nietig verklaard (Cass. 23 januari 1990, R.W. 1990-91, 745 m. nt. C. D’Haese). Opdrachten tot een analyse van bloedmonsters dienen dus te worden verstrekt aan individuele specialisten. Het is niet voldoende de analyses uit te besteden aan een laboratorium en niet toegestaan de analyse te delegeren aan een andere deskundige, ook al is die meer gekwalificeerd. In dat geval kan de analyse niet als rechtsgeldig bewijs worden aangemerkt.

3 De tegensprekelijkheid; wet en jurisprudentie