Het onderzoek ter terechtzitting

Wat betreft het onderzoek ter terechtzitting (OTT) garanderen de artt. 153, 190 en 211 Sv slechts tegensprekelijkheid op de terechtzitting zelf (vgl. het onmiddellijkheidsbeginsel). Zo kunnen bijvoorbeeld de conclusies uit een deskundigenonderzoek dat in het kader van het vooronderzoek is verricht, op de zitting worden betwist. Voor het overige was er, wat betreft het deskundigenonderzoek zelf, tot voor een aantal jaren in het geheel geen sprake van de tegensprekelijkheid die juist wel kenmerkend was/is voor het deskundigenonderzoek in het kader van de - op accusatoire in plaats van inquisitoire leest geschoeide - civiele procedures. De regeling van art. 962 e.v. van het Gerechtelijke Wetboek voorziet in een zeer actieve rol voor de partijen. Dat geldt zowel voor de aanstelling van de deskundigen als voor de formulering van de onderzoeksopdracht, de wijze waarop het onderzoek dient te worden uitgevoerd, en de wijze waarop verslag wordt gedaan van de bevindingen uit het onderzoek. De participatie van de partijen zit - zo zou men kunnen stellen - per definitie ingebakken in alle fasen van civiele procedures.

In de strafrechtspraktijk is lange tijd consequent volgehouden dat de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek niet van toepassing zijn, en ook niet van toepassing behoren te zijn, op deskundigenonderzoek in strafzaken. Zelfs niet als de strafrechter zich, aan het slot van het strafrechtelijke onderzoek, nog slechts hoeft te buigen over

de civielrechtelijke claim van het slachtoffer dat zich als burgerlijke partij in het strafproces had gesteld. Volgens het Hof van Cassatie vloeide dat voort uit het speciale karakter van het strafproces, de complexiteit daarvan, de objectieve criteria (en niet de partijwaarheden) die daarbij een rol speelden, en het belang van een efficiënte waarheidsvinding (de primair inquisitoire invalshoek) met het oog op de bescherming van de samenleving tegen criminaliteit. In het kader van het strafproces had de door de procureur of (onderzoeks)rechter ingeschakelde deskundige dus geen boodschap aan de verdachte. De deskundige hoefde de verdachte bijvoorbeeld niet uit te nodigen om aanwezig te zijn bij zijn onderzoek, hoefde geen (namens de verdachte) controlerende deskundigen toe te laten, hoefde de verdachte zelfs niet te horen en hoefde eventuele opmerkingen van zijn kant niet eens te memoreren in zijn rapport, laat staan er op te reageren.

Deze aanvankelijk in de rechtspraktijk strikt volgehouden benadering begon op een zeker moment evenwel scheurtjes te vertonen, mede in het licht van het recht op een fair trial, zoals verwoord in art. 6 EVRM en ingevuld door het EHRM. Het begon ermee dat men deze niet-tegensprekelijkheid niet langer aanvaardbaar vond als het deskundigenonderzoek betrekking had op de burgerlijke belangen die in het kader van het strafproces ter beoordeling aan de strafechter werden voorgelegd. Herhaaldelijk werd in dat verband in de rechtspraak beslist, dat - hoewel deskundigenonderzoek in het kader van het strafproces in beginsel niet-tegensprekelijk is - geen enkele wettelijke bepaling de (onderzoeks)rechter verbiedt in dit soort zaken de voorlopige conclusies van de deskundige te onderwerpen aan de tegenspraak van de verdachte, voordat de deskundige een definitief rapport opstelt van zijn bevindingen.

Maar de grote ommezwaai kwam met enkele belangrijke arresten van het EHRM (Mantovanelli en Cottin)243 waarin het EHRM onder meer verwees naar één van de belangrijkste voorwaarden die besloten lagen in art. 6 EVRM om van een eerlijk proces te kunnen spreken: het recht op tegenspraak. Daar werd aan toegevoegd dat, voor zover aan die voorwaarde niet optimaal kan worden voldaan, er in ieder geval voldoende compenserende waarborgen tegenover dienen te staan, zodat kan worden gewaarborgd dat het proces ‘as a whole’ desondanks als ‘fair’ kan worden aangemerkt. Zo kan het zijn dat het recht op tegenspraak (om verschillende redenen) onvoldoende uit de verf komt als slechts op de zitting de mogelijkheid van een confrontatie wordt geboden (hetgeen in het kader van het door het EHRM omarmde onmiddellijkheidsbeginsel het uitgangspunt vormt). Wil men het recht op tegenspraak serieus nemen, dan kan het in bepaalde gevallen in de rede liggen partijen reeds in de voorfase van het strafproces bij het deskundigenonderzoek te betrekken, mede gelet op de impact die het deskundigenrapport kan hebben op de latere besluitvorming van de rechter.

Deze arresten hebben ertoe bijgedragen dat zowel bij het vroegere Arbitragehof (het huidige ‘Grondwettelijke Hof’, waaraan prejudiciële vragen kunnen worden voorgelegd met betrekking tot de verenigbaarheid van bepaalde wettelijke bepalingen met de Grondwet), als het Hof van Cassatie, het roer is omgegaan. Zo besliste het Arbitragehof (in het kader van de vraag naar de verenigbaarheid van de hiervoor besproken artt. 43, 44 en 148 Sv met art. 10 en 11 Gw en art. 6 EVRM) dat het feit dat een deskundigenonderzoek wordt bevolen door de strafrechter, dus in het eindonderzoek, onvoldoende reden is om de toepasselijkheid van (een aantal) bepalingen van het Gerechtelijke Wetboek uit te sluiten. Dat zou in strijd zijn met de artt. 10 en 11 Gw (de grondwettelijke regels m.b.t. de gelijkheid voor de wet en verbod van discriminatie, die, zo lijkt het, er een beetje met de haren bij zijn gesleept).

243 EHRM 18 maart 1997 (www.echr.coe.int.) resp. EHRM 2 juni 2005 (www.echr.coe.int.). Zie over Mantovanelli ook hoofdstuk 2 par. 5.2.

Daarbij liet het Hof zelfs in het midden of het deskundigenonderzoek betrekking had op strafrechtelijke aspecten dan wel op de claim van het slachtoffer.244 Overigens oordeelde het Arbitragehof dat de niet-tegensprekelijkheid van deskundigen-onderzoek in het voordeskundigen-onderzoek wel door de beugel kon en niet in strijd was met het gelijkheidsbeginsel in combinatie met art. 6 EVRM. Dat hield verband met het (in de ogen van de wetgever) uitgesproken inquisitoire karakter van het vooronderzoek, hetgeen onder meer met zich meebracht dat in die fase daadkrachtig moest kunnen worden opgetreden zonder de schuldige van het eventuele onderzoek op de hoogte te hoeven stellen. Wel merkte het Arbitragehof nog op dat het geenszins verboden is om m.b.t. een bevolen deskundigenonderzoek tevens de voorwaarde te stellen dat het onderzoek op tegensprekelijke wijze plaatsvindt, en voorts dat de strafrechter bij zijn oordeel over de bruikbaarheid van het deskundigenrapport rekening houdt met de mate van tegensprekelijkheid van het onderzoek. Een hart onder de riem dus, of zelfs een duwtje in de rug van de procureur of de (onderzoeks)rechter die reeds geneigd waren om ook al in de voorfase van het strafproces het deskundigenonderzoek een meer tegensprekelijk karakter te geven.

Het Hof van Cassatie ging - na enige aarzeling - eveneens overstag in die zin, dat ook het Hof van Cassatie niet langer consequent, althans niet al te star, vasthield aan het uitgangspunt dat het strafrecht, gezien haar aard en functie, niet gebaat was bij een contradictoir deskundigenonderzoek dat juist zo kenmerkend was voor civiele procedures. Het Hof herhaalt nog eens dat er geen bepaling in het Wetboek van Strafvordering is te vinden die de wijze regelt waarop deskundigenonderzoek in het kader van het strafproces dient plaats te vinden. Vervolgens maakt het Hof een onderscheid tussen deskundigenonderzoek met betrekking tot de strafrechtelijke aspecten respectievelijk met betrekking tot de burgerlijke vordering. Wat betreft deskundigenonderzoek dat betrekking heeft op strafrechtelijke aspecten, is het aan de rechter om de modaliteit van de tegensprekelijkheid te bepalen in het licht van het verdedigingsbelang en de vereisten die voortvloeien uit het belang van een doelmatig en behoorlijk strafproces. Wel merkt het Hof daarbij nog op dat de artt. 973 en 978 Gerechtelijk Wetboek niet van toepassing zijn (de verplichting voor de deskundige om partijen op te roepen, zijn bevindingen aan hen kenbaar te maken, en hun opmerkingen in zijn rapport aan te tekenen). Deze artikelen zijn echter, aldus het Hof, wel van toepassing op de gevallen waarin het deskundigenonderzoek betrekking heeft op de burgerlijke vordering.

Kortom, partijen kunnen (wat betreft deskundigenonderzoek dat betrekking heeft op de strafrechtelijke aspecten van het strafproces) slechts ‘tegensprekelijk’ samenwerken met de deskundige onder de voorwaarden die de rechter heeft gesteld. Ze kunnen dus geen tegensprekelijkheid afdwingen. Wel kan de deskundige zelf bepalen in hoeverre onderzoekshandelingen (technisch gezien) kunnen worden verricht in aanwezigheid van een derde. Dat wil zeggen dat de deskundige zelf de marge van tegensprekelijkheid, binnen de bandbreedte die de rechter de partijen heeft gelaten, kan versmallen.245

Wat betreft deskundigenonderzoek in het kader van het vooronderzoek bevestigt het Hof nog eens dat als de magistraat de verdachte en/of de burgerlijke partij niet toestaat tegensprekelijk te participeren in een door hem bevolen deskundigen-onderzoek indien hij dat niet nodig acht met het oog op de waarheidsvinding, dit als zodanig nog geen schending van art. 6 EVRM oplevert. Het Hof wijst er nog eens op dat de partijen in het vooronderzoek (en met name het gvo) diverse mogelijkheden ter beschikking staan om inzage in het dossier te vorderen en om bijkomende

244 Arbitragehof 30 april 1997, R.W. 1997-98, 713 en Arbitragehof 27 mei 1998, B.S. 15 augustus 1998.

245 Cass. 12 april 2000, J.T. 2000, 718. Zie ook De Smet (‘De samenwerking tussen de deskundige en de partijen in strafzaken’, noot onder dit arrest in R..W. 2001-02, p. 307-308), naar wie Hutsebaut ter zake verwijst in de noot waarin hij refereert aan dit arrest.

onderzoekshandelingen te verzoeken. In dit arrest wordt tussen neus en lippen door nog eens benadrukt dat ook de onderzoeksrechter kan kiezen voor bepaalde modaliteiten van tegenspraak indien hij dat met het oog op de materiële waarheidsvinding wenselijk acht.