Opsies wat partye kon beoog

Volgens Gevurtz68 is daar vier moontlikhede. Die eerste alternatief is dat die partye geen ooreenkoms tusen die promotor en derde beoog het nie. Die maatskappy bestaan egter nog nie, dus het die derde ’n kontrak met niemand gesluit nie. Daar is egter alreeds op die terme van die kontrak ooreengekom wat die maatskappy na totstandkoming kan aanvaar. Daar word dus ’n blote aanbod van die derde aan die te stigte maatskappy gemaak. Aangesien dit egter ’n blote aanbod is, kan die derde te eniger tyd die aanbod terugtrek voordat die aanbod deur die maatskappy aanvaar word.

Die tweede moontlikheid is dat die kontrak gesluit is tussen die promotor en die derde party (die primêre reël). Nadat die maatskappy opgerig word kan die maatskappy die kontrak aanvaar en daardeur stem die maatskappy toe tot beide die voordele en verpligtinge (van die promotor) ingevolge die kontrak. Indien die maatskappy om enige rede versuim om te presteer, bly die promotor aanspreeklik, aangesien die kontrak met die promotor gesluit is.69

Die derde moontlikheid sou wees waar die promotor wel aanspreeklik is totdat die maatskappy uiteindelik gestig word en dan die kontrak aanvaar. Die aanvaarding deur die maatskappy word dan beskou as ’n novasie van die promotor se verpligting teenoor die derde, en gevolglik kan die derde nie meer die promotor aanspreeklik hou nie.70 Die kontrak tussen die derde en die promotor is dus onderhewig aan die ontbindende voorwaarde dat die derde die aanvaarding deur die maatskappy sal beskou as ’n novasie van die promotor se verpligtinge.

Die vierde moontlikheid gaan terug na die idee dat die derde party moontlik ’n aanbod aan die te stigte maatskappy kan maak. Die promotor kan hierdie herroepbare aanbod in ’n opsiekontrak verander deur een of ander prestasie aan die derde te gee, ten einde die derde te vergoed dat hy die aanbod sal oophou. Hierdie prestasie mag kontant of selfs die promotor se belofte wees dat hy alles in sy vermoë sal doen om te verseker dat die maatskappy opgerig word en die kontrak aanvaar (die sogenaamde “best efforts” -leerstuk).

68 Gevurtz 2000:48.

69 O’Rorke v Geary 56 A 541 (Pa 1903); Stanley J How & Associates Inc v Boss 222

F.Supp 936 (SD Iowa 1963); Goodman v Darden, Doman & Stafford Associates 670 P 2d 648 (Wash 1983); Coopers & Lybrand v Fox 758 P 2d 683 (Colo App 1988). 70 Frazier v Ash 234 F 2d 320 (5th Cir 1956).

Daar is egter verskeie probleme met hierdie interpretasie: Daar is gewoonlik ’n tydselement aan ’n opsiekontrak gekoppel en dit blyk te ontbreek in hierdie geval. Die bepaalde voordeel wat die derde mag toekom in sekere gevalle kan ook problematies wees deurdat dit dalk ontasbaar of nie gespesifiseer mag wees nie.

Die derde alternatief is gewoonlik die voordeligste vir die promotor. Dit is baie belangrik dat die bedoeling duidelik weergegee word in die kontrak wat tussen die promotor en die derde gesluit word. Indien daar egter nie ’n duidelike bedoeling uit die kontrak afgelei kan word nie, kan die howe moontlik na die volgende kyk ten einde die bedoeling van die partye af te lei:

(a) Die taalgebruik in die kontrak van die partye

Die enigste aanduiding mag die wyse wees waarop die promotor die kontrak onderteken het. Die howe in die VSA het teenstrydige beslissings in hierdie verband gegee. In Goodman v Darden, Doman & Stafford Associates71 het die Hoë Hof van Washington bevind dat die taalgebruik waar die promotor die kontrak onderteken het “as President of a corporation to be formed”, bloot die vraag na vore laat kom oor wat presies die partye se bedoeling was, en dat dit nie op sigself genoeg is om die vermoede dat die promotor op grond van die kontrak aanspreeklik gehou word, kan weerlê nie.

In Tennessee het die Appèlhof in Company Stores Development Corp v Pottery Warehouse Inc72 verskillend beslis. Hier het die hof bevind dat die verweerder nie aanspreeklik was waar hy die kontrak onderteken het: “as President for a corporation to be formed” nie. Belangrike fakore in hierdie verband mag wees wie die kontrak opgestel het en wie die vorm van ondertekening voorgestel het.

In Quaker Hill, Inc. v Parr73 het die eiser ’n promesse opgestel waarin die maatskappy (nog nie opgerig) as die debiteur benoem word en die verweerder het dit geteken as die te stigte maatskappy se president. Die hof het bevind dat daar nie ’n bedoeling aanwesig was om die verweerder (promotor) persoonlik aanspreeklik te hou nie. In Stanley J How & Associates, Inc v Boss74 het die hof bevind dat waar ’n promotor ’n kontrak onderteken as: “…agent for a corporation to be formed who will

71 100 Wash 2d 476, 670 P.2d 648 (1983). 72 733 SW 2d 886 (Tenn App 1987). 73 148 Colo 45, 364 P 2d 1056 (1961). 74 222 F Supp 936 (SD Iowa 1963).

be the obliger…” dit op die bedoeling dui om die te stigte maatskappy aanspreeklik te hou. Die hof het egter verder gegaan en bevind dat dit nie onversoenbaar is met die bedoeling dat die promotor ook aanspreeklik gehou moet word nie.

(b) Ekstrinsieke getuienis

Die kontrak mag moontlik vereis dat sekere verpligtinge nagekom moet word voordat die partye verwag die maatskappy opgerig gaan word. Dit mag daarop dui dat die promotor ook op grond van die kontrak aanspreeklik is.75

Gesprekke tussen die partye kan moontlik ook die sluier lig oor wat presies die partye se bedoeling was. In Stewart Realty Co v Keller76 het die verweerder (promotor) uitdruklik geweier om enige kontrak te onderteken wat hom individueel as ’n party tot die kontrak benoem. Die hof het gevolglik bevind dat daar geen bedoeling was om die promotor gebonde te hou aan die kontrak nie.

In Sherwood & Roberts-Oregan Inc v Alexander77 het die eiser daarop aangedring om besigheid te doen met die maatskappy en het hy geweier om met die verweerders individueel ’n kontrak te sluit. Weereens het die hof bevind dat daar geen bedoeling aanwesig was om die promotor gebonde te hou aan die kontrak nie.

Indien die hof egter al bogenoemde in ag geneem het en steeds nie die bedoeling van die partye kan vasstel nie, tree die vermoede na vore dat die promotor wel aanspreeklik gehou moet word op grond van die kontrak. Die vraag wat nou na vore tree is wat presies die beleidsposisie aangaande ’n promotor se aanspreeklikheid is.

Dit blyk basies dieselfde oorweging as in die ander jurisdiksies te wees, naamlik dat die derde aan groter risiko’s blootgestel word as die promotor en gevolglik groter beskerming behoort te geniet.

75 O’Rorke v Geary 56 A 541 (Pa 1903); Stanley J How & Associates Inc v Boss 222 F

Supp 936 (SD Iowa 1963); Goodman v Darden, Doman & Stafford Assoc 670 P 2d 648 (Wash 1983); Coopers & Lybrand v Fox 758 P 2d 683 (Colo App 1988).

76 118 Ohio App 49, 193 NE 2d 179 (1962). 77 269 Or 389, 525 P 2d 135 (1974).