Aanspreeklikheid ingevolge voorinlywingskontrakte

Artikel 36C(1) van die Companies Act 1985 het heelwat gedoen om die onhoudbare gemeenregtelike situasie te verlig. Die howe kyk ingevolge hierdie artikel na die bedoeling van die partye en in sommige gevalle kyk die hof selfs na die wyse waarop die handtekeninge op die kontrak aangebring is.

Kelner v Baxter32 is in terme van die gemenereg beslis. In hierdie saak het drie promotors ’n kontrak in hul eie name onderteken “on behalf of the Gravesend Royal

25 Companies Act 1985.

26 Cotronic (UK) Ltd v Dezonie (t/a Wendaland Builders Ltd) [1991] BCC 200. In hierdie

saak het D namens ’n maatskappy gekontrakteer wat sonder sy medewete van die register verwyder is, ’n nuwe maatskappy met dieselfde naam is egter drie jaar later gestig. Vir ’n kritiese beskouing van hierdie saak, sowel as hierdie aspek van die statutêre bepaling, sien Griffiths 1993:248-250.

27 Dit word vereis deur artikel 28(6) van die Companies Act 1985.

28 Oshkosh B’Gosh Inc v Dan Marbel Inc (1988) 4 BCC 795. Vir ’n bespreking van

hierdie saak, sien Griffiths 1993:247.

29 Badgerhill Properties Ltd v Cottrel [1991] BCC 463.

30 1981 3 All ER 182.

31 Le Gall 1992:427; Griffiths 1993:246-250. 32 (1866) LR 2 CP 174.

Alexandra Hotel Company Limited”, ’n maatskappy wat nog opgerig moes word. Daar is beslis dat dié drie persone persoonlik aanspreeklik gehou moes word vir ’n hoeveelheid wyn wat reeds bestel was.

Die hof het egter ’n ander rigting in Newborne v Sensolid33 ingeslaan, deurdat die hof ’n ander bedoeling kon aflei. In hierdie geval was die eiser ’n promotor wat later ook ’n direkteur van die maatskappy (Leopold Newborne (London) Ltd) was. Die eiser het ’n kontrak met die verweerder gesluit voordat die maatskappy geregistreer is. Die kontrak is geteken “Leopold Newborne (London) Ltd” met die eiser se naam onderaan geteken vir bevestigingsdoeleindes. Die eiser het probeer om die kontrak af te dwing en was onsuksesvol. Die hof het Kelner v Baxter geïnterpreteer op grond van die wyse waarop die kontrak onderteken is en gevolglik bevind dat die kontrak met die “maatskappy” gesluit is, wat natuurlik op daardie stadium nog nie bestaan het nie, en nie met die eiser nie. Die kontrak was gevolglik onafdwingbaar. Dit volg dus dat die promotor ook nie ingevolge die kontrak gebonde gehou kon word nie.34

Dit blyk duidelik dat artikel 36C(1) enige subtiele onderskeidings soos in bogenoemde twee sake getref, irrelevant maak na aanleiding van die beslissing van die Engelse Appèlhof in Phonogram Ltd v Lane.35 In hierdie saak wou Lane ’n maatskappy genaamd “Fragile Management Ltd” oprig, wat vir ’n popgroep reklame sou maak. Ter finansiering van die projek leen Lane £12,000 van Phonogram Ltd., Lane ontvang toe die eerste deel van die ooreengekome bedrag, naamlik £6,000. In ’n brief onderteken deur Lane “for and on behalf of Fragile Management Ltd.” is ’n onderneming gegee om die £6,000 terug te betaal indien die transaksie deur die mat

33 [1954] 1 QB 45. Vir ’n volledige bespreking van hierdie beslissing, sien Easson en Soberman 1992:429-430.

34 Daar was geen beslissing of die promotor op grond van waarborgbreuk gebonde gehou kan word nie. As daar na die dicta in Newborne v Sensolid [1954] 1 QB 45:45- 47 gekyk word, blyk dit dat die promotor nie gebonde gehou kan word nie. Die Hooggeregshof van Australië het egter anders bevind, deurdat die promotor wel op hierdie grond gebonde gehou kan word in Black v Smallwood [1966] ALR 744. Vir ’n volledige bespreking van Black v Smallwood sien Easson en Soberman 1992:430- 432. ’n Interessante beslissing het homself ook in hierdie verband in Kanada voorgedoen. In Westcom Radio Group Ltd v Mac Isaac et al 1989 63 DLR (4th edition) 433 het die hof nadat Black v Smallwood oorweeg is, die volgende beslis: (op 439 voetnoot 7) “…one should begin by determining whether the arrangement, when considered as a whole, indicates an intention to look to the defendant personally or solely to the company. The learned trial Judge found that the evidence indicated that the plaintiff was looking solely to the company. On the basis of the Black principle, the plaintiff’s action must fail at common law.” Vir ’n bespreking van Westcom Radio

Group Ltd v Mac Isaac et al, sien Le Gall 1992:426-429.

sou val. Die transaksie het toe inderdaad deur die mat geval en die maatskappy is nooit opgerig nie.

Phonogram het vir Lane gedagvaar ten einde hul fondse terug te kry. Die Engelse Appèlhof het bevind dat Lane aanspreeklik was op grond van artikel 9(2) van die European Communities Act 1972. Lane het voorgegee om die agent te wees van ’n maatskappy wat nog nie gevorm was nie, dit het duidelik binne die bestek van die artikel geval en dit het nie saak gemaak dat beide partye ten tyde van kontraksluiting bewus was van die feit dat die maatskappy nog nie bestaan het nie. Dit is dus duidelik dat die gemeenregtelike onderskeide op grond van die wyse van ondertekening van die kontrak deur artikel 9(2) van die tafel gevee is. Indien die situasie in Newborne v Sensolid36 hom dus nou weer moet voordoen, is dit duidelik dat die promotor in daardie geval wel aanspreeklik gehou sal kan word op grond van die kontrak. In casu het die promotor egter probeer om die kontrak af te dwing en artikel 36C(1) maak nie vir hierdie situasie voorsiening nie. Daar heers onsekerheid in hierdie opsig en alhoewel ’n strenge interpretasie van artikel 36C(1) nie ’n reg aan die promotor vir die afdwinging van die kontrak toestaan nie, voel die meeste skrywers dat die promotor wel in staat moet wees om so ’n reg vanuit die artikel te verkry.37

Artikel 36C(1) laat egter verder die meeste gemeenregtelike bepalings aangaande voorinlywingskontrakte onveranderd. ’n Voorinlywingskontrak bind dus nie ’n maatskappy nie,38 dit kan ook nie deur ’n maatskappy afgedwing word nie39 en kan helaas ook nie deur ’n maatskappy na sy inkorporasie geratifiseer word nie.40

Griffiths41 opper die interessante punt dat daar onsekerheid bestaan oor die presiese aard van die statutêre kontrak. Dit is nie moontlik om uit die bewoording van die artikel af te lei of die bedoeling is dat beide die verteenwoordiger sowel as die kontrakteur (derde) die reg het om ’n kontrak wat in terme van die gemenereg nietig

36 [1954] 1 QB 45.

37 Vir ’n volledige bespreking in hierdie opsig, sien Bowen 1995:39-40. 38 Re English and Colonial Produce Co Ltd [1906] 2 Ch 435 (CA).

39 Natal Land and Colonization Co Ltd v Pauline Colliery and Developement Syndicate

1904 AC 120 (PC).

40 Kelner v Baxter (1886) LR 2 CP 174 (Court of Common Pleas). Sien Griffiths

1993:244 waar die skrywer aantoon dat dit nooit die oogmerk van die statutêre bepaling was om die ratifikasie van voorinlywingskontrakte moontlik te maak nie, maar eerder om die risiko van nietigheid wat in die geval van voorinlywingskontrakte bestaan het, te verwyder.

sou wees, af te dwing nie. Hierdie spesifieke aspek is nog nie in regspraak waar die statutêre bepaling ter sprake was, aangeraak nie.42 Daar moet met Griffiths43 saamgestem word, dat dit die wetgewer se bedoeling blyk te wees om aan beide partye ’n afdwingingsreg toe te staan.44

Die Jenkins Committee Report on Company Law Reform van 1962 het aanbeveel dat dit wel moontlik moet wees vir ’n maatskappy om eensydig ’n voorinlywingskontrak te kan afdwing. Hierdie aanbeveling is slegs opgeneem in die abortiewe Companies Bill van 1973. Dit is slegs moontlik vir ’n promotor om ’n voordeel aan ’n maatskappy oor te dra ten tyde van inkorporasie en geen verpligtinge nie. Die gevolg hiervan is dat die promotor steeds persoonlik aanspreeklik bly. Daar is in Rita Joan Dairies Ltd v Thompson45 bevind dat ’n promotor nie ’n voorinlywingskontrak namens ’n te stigte maatskappy as ’n trustee mag sluit nie, hy moet dit in sy hoedanigheid as ’n agent doen.

Die enigste wyse waarop die nuut gestigte maatskappy dus ’n voorinlywingskontrak kan “aanneem” is dus deur middel van novasie. Ingevolge hierdie proses sluit die maatskappy ’n nuwe kontrak met dieselfde terme as die oorspronklike kontrak met die derde. Novasie kan uit die optrede van die partye afgelei word. Dit blyk egter dat die howe vereis dat die direkteure van die nuut gestigte maatskappy “direct their minds to the issue”, en indien die kontrak op grond waarvan daar deur die maatskappy opgetree word ’n variasie in terme bevat, word dit as genoegsaam beskou vir die howe om af te lei dat novasie inderdaad plaasgevind het.46

Indien ’n bewys soos die wysiging van terme ontbreek sal dit uiters moeilik wees om die hof te oortuig dat die partye inderdaad novasie beoog het en nie bloot op grond

42 Rover International v Cannon Film Sales Ltd 1987 3 BCC 369; Cotronic (UK) Ltd v Dezonite 1991 BCC 200. In beide hierdie sake het die hof egter beslis dat die

kontrakte wat nietig was in terme van die gemenereg, nie binne die bestek van die statutêre bepaling tuisgehoort het nie, en as gevolg hiervan kon die kontrakte nie deur die agent afgedwing word nie.

43 1993:246.

44 Indien die agent van ’n afdwingingsreg ontneem sou gewees het, sou daar in effek ’n kontrak sonder wederkerigheid geskep word. Hierdie bedoeling kan nie uit die statutêre bepaling afgelei word nie. Sien ook Gower 1992:308.

45 [1974] NZLR 285.

van hul foutiewe geloof, dat die voorinlywingskontrak inderdaad geldig is, gehandel het nie.47

Soos reeds genoem is die promotor persoonlik aanspreeklik op grond van die kontrak in teme van artikel 36C(1). Die artikel maak egter voorsiening vir die uitsluiting van persoonlike aanspreeklikheid van die promotor deurdat dit bepaal dat die promotor persoonlike aanspreeklikheid oploop “…subject to any agreement to the contrary.”

Sommige skrywers48 voer aan dat die promotor persoonlike aanspreeklikheid sal vryspring deur die kontrak bloot as “agent” te onderteken. Hierdie skrywers voel dus dat die ondertekening van die kontrak as “agent” sou impliseer dat daar ’n stilswyende ooreenkoms tussen die agent en die derde bestaan dat slegs die maatskappy gebonde gehou moet word in terme van die kontrak. Hierdie standpunt is egter deur al drie die regters in Phonogram v Lane49 verwerp. Die regters het hierdie saak korrek beslis, aangesien artikel 36C(1) spesifiek bepaal:

A contract… has effect as one made with the person purporting to act for the company or as agent of it…50

Die regters was dit eens dat ’n duidelike uitsluiting van persoonlike aanspreeklikheid nodig was. Lord Denning het verder vereis dat hierdie uitsluiting uitdruklik moes wees en dus nie stilswyend van aard kon wees nie. Die veiligste metode vir ’n promotor om dus persoonlike aanspreeklikheid vry te spring is om dit aan die derde party duidelik te maak, verkieslik as een van die terme van die kontrak, dat hy nie op grond van die kontrak persoonlik aanspreeklik is nie.51