Premiebepaling bij coassurantie
5.3 Zelfregulering bij het sluitingsproces bij coassurantie – de Bipar regels
5.3.1 Aanleiding voor de bestaande zelfregulering
Voor een goed begrip van de zelfregulering is het noodzakelijk kort de context te schetsen. Vanuit de Europese federatie van het verzekeringsintermediair, de Bipar, zijn zelfregulerende beginselen/normen opgesteld voor het plaatsen van een risico door een makelaar bij meerdere verzekeraars. Deze ‘Bipar High Level Principles for the placement of a risk with multiple insurers’ (hierna: de ‘Bipar regels’) zijn opgesteld naar aanleiding van het sectorale mededingingsrechtelijke onderzoek van de Europese Commissie in 2007, waarbij de uitkomst onder meer was dat er mogelijk mededingingsbeperkende gedragingen plaatsvonden in de zakelijke verzekeringssector.91 De zelfregulering is tevens een direct
gevolg van een kritische opmerking van destijds Eurocommissaris Kroes die sprak over: ‘some alarming practices in the subscription market.’ Dit leidde tot proactief handelen van de Bipar waarbij heel nadrukkelijk ook de Best Terms and Conditions (BTC) clausulering als absoluut verboden werd bestempeld.92
Deze BTC clausulering is al daarvoor onderwerp van kritiek van de makelaars geweest en na het tot stand komen van de Bipar regels lijkt deze clausule niet meer gehanteerd te worden, althans in de Nederlandse markt. Een van de punten waar de Commissie toen kritiek op uitte was het afstemmen van premie en voorwaarden bij het plaatsingsproces in coassurantie.93 Zo stelde de Commissie
in haar eindverslag:
91 Persbericht van de Commissie van 13 juni 2005, (PbEU 2005. C144/13). Gevolgd door het eindrapport COM (2007) 556 def. Deze Principles zijn een direct gevolg van een kritische opmerking van destijds Eurocommissaris Neelie Kroes die sprak over “some alarming practices in the subscription market”, d.w.z. de coassurantiemarkt. Dit leidde tot proactief handelen van de Bipar waarbij heel nadrukkelijk ook de BTC clausulering als absoluut verboden werd bestempeld.
92 De ‘Best Terms’ clausule ziet er kort gezegd op dat als plaatsing van een risico slechts mogelijk blijkt doordat volgverzekeraars een hogere premie wensen dan de leader heeft bedongen, dat dan alsnog de totale premie – de premie over de gehele linie van betrokken verzekeraars – verhoogd wordt tot het premieniveau dat de volgverzekeraar wenst te ontvangen.
93 Andere aandachtspunten waren lange contractstermijnen en marktfalen op het gebied van verzekerings- bemiddeling, COM (2007) 556 def., r.n. 37.
ONDER
‘Zij [de Commissie, GTB] is echter van mening dat de sector, in het licht van haar bevindingen, de betrokken praktijken kritisch zou moeten onderzoeken. Zij zal in dit proces een actieve rol spelen, zonder evenwel af te stappen van het beginsel dat de marktdeelnemers zelf de legitimiteit van hun marktpraktijken moeten beoordelen in het licht van de toepasselijke wetgeving. De Commissie benadrukt dat haar opmerkingen [over harmonisatie van premieniveau tussen verzekeraars, GTB] slechts betrekking hebben op aspecten van bepaalde zakelijke praktijken die in het kader van de tweestapsinschrijvingsprocedure voorkomen doch die zij niet essentieel acht voor de werking van die procedure, en nog minder voor de werking van de markt als geheel. Zij verzoekt voorts de klanten van zakelijke verzekeringen en herverzekering, die gewoonlijk op basis van inschrijving worden aangegaan, zich bewust te zijn van de mogelijkheid dat deze verzekeringen worden afgesloten tegen voorwaarden die geen geharmoniseerde premies omvatten, en zich ervan te vergewissen dat deze mogelijkheid in alle relevante gevallen door risicobeheerders en makelaars uitvoerig wordt onderzocht.’94
De nadien tot stand gekomen Bipar regels zijn bedoeld om de transparantie van het plaatsingsproces (voor de klant) en de toezichthouder te vergroten. De Bipar regels zijn het eindresultaat van een uitvoerig overleg tussen vertegenwoordigers van intermediairs uit verschillende landen waarbij de definitieve tekst ook aan de vertegenwoordigers van de Europese Commissie ter inzage is gegeven.95 Ook
het CEA (Comité Européen des Assurances), het huidige Insurance Europe (de overkoepelende organisatie van verzekeraars), heeft de ‘Bipar regels’ onderschreven. In de volgende paragraaf zal ik stilstaan bij de tekst van de Bipar regels en daar vervolgens enige kanttekeningen bij plaatsen.
5.3.2 De tekst van de Bipar regels
Zoals gezegd, zijn de Bipar regels een zelfregulerend kader dat de makelaar in acht dient te nemen als hij een risico bij meerdere verzekeraars plaatst.96 Aan de
zelfregulering gaat een korte toelichting vooraf en wordt de achtergrond van de totstandkoming geschetst. Teneinde een volledig beeld te geven, citeer ik hieronder de (Engelstalige) tekst van de regels:
“INTRODUCTORY NOTE
The following high level principles are intended to set the framework for multiple insurance placement options to be considered autonomously on a case by case basis by each party. All parties are reminded that they may still have additional obligations under relevant EU and national competition legislation.
94 COM (2007) 556 def, rn. 16-17. 95 Soeteman 2017, 313.
96 In ieder geval op de Londense markt zijn de ‘Bipar regels’ een verplicht onderdeel van de standaard plaatsingsprocedure. Zie LMA Guide to London Market Processing (versie: maart 2016), p. 4: These multi- line arrangements are known as ‘subscription’ placements with the leading underwriter acting for the following market in certain matters. Placements are governed by the Bipar Principles’. Uit het EY rapport rn. 397 blijkt dat van de in dat onderzoek ondervraagde respondenten (in totaal 131) 36% aangeeft dat de ‘Bipar regels’ worden nageleefd. Het gaat dan om de groep respondenten binnen de vier grootste zakelijke verzekeringsmarkten in Europa te weten Nederland, het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Frankrijk.
ONDER
Bipar High Level Principles for the placement of a risk with multiple insurers BACKGROUND
A. The co-insurance market plays a vital role in facilitating the placement of business risks among multiple insurers.
B. The 2007 EC DG Competition report on the sectoral inquiry into business insurance recognizes the important function of the co-insurance market but expresses concerns about the absence of an opportunity for the following market to compete on the premium. C. These principles aim to sustain a vibrant co-insurance market in which the client has choice
and premium alignment is not automatically adopted as the mechanism for placing the risk in the co-insurance market.
D. It is important that the client has a clear understanding of the role of the intermediary, the nature of his/her relationship with insurers (such as contractual obligations to one or more insurers), the basis on which any advice is provided (such as fair analysis or not), the services provided, the nature of the insurance required and the possible approaches to placing that insurance.
PRINCIPLES
1. The intermediary shall, based on information provided, specify the demands and needs of the client as well as the underlying reasons for any advice.
2. Before placing a risk, an intermediary will review and advise a client on market structures available to meet its needs and, in particular, the relative merits of a single insurer or a multiple insurer placement.
3. If the client, on advice of the intermediary, instructs the latter to place the risk with multiple insurers, the intermediary will review, explain the relative merits and advise the client on a range of options for multiple insurer placement. Intermediaries will expect insurers to give careful independent consideration to the option requested.97
4. In the case of a placement of a risk with a lead insurer and following insurers on the same terms and conditions, the previously agreed premiums of the lead insurer and any following insurers will not be aligned upwards should an additional follower require a higher premium to complete the risk placement. Indeed, the intermediary should not accept any condition whereby an insurer seeks to reserve to itself the right to increase the premium charged in such circumstances.
5. During the placement of the risk, the intermediary will keep the client informed of progress.”98
In de toelichting op de regels wordt eerst de achtergrond uiteengezet. In de kern komen de regels erop neer dat moet worden gewaarborgd dat een risico tegen de meest competitieve voorwaarden wordt verzekerd en daarmee het belang van de klant wordt gediend. Het gebruik van de BTC clausulering wordt als strijdig
97 Voetnoot bij de regels: There are a range of options for multiple insurance placements. Two examples of which are the following:
i. Selection of a lead insurer through a competitive process and subsequent invitation to potential following insurers to cover part of the risk on the same contract conditions and premium, it being understood that nothing should prevent following insurers quoting a different premium;
ii. Selection of lead insurer through a competitive process followed by a series of negotiations between the broker and potential following insurers for the coverage of part of the client’s risk not covered by the lead insurer with identical contract conditions and different premiums across all or some of the participating insurers.
98 https://d10ou7l0uhgg4f.cloudfront.net/Uploads/BiparHighLevelPrinciples.pdf
ONDER
daarmee beschouwd. Daarom bevat het vierde principe de regel dat een makelaar dergelijke clausuleringen niet moet accepteren.99 Uit dat principe volgt immers
met zoveel woorden dat als een risico bij een leidende verzekeraar en volgende verzekeraars wordt ondergebracht op basis van dezelfde contractvoorwaarden de premie van één of meer van de verzekeraars, die reeds hebben getekend, niet mag worden verhoogd als een bij het completeren van de dekking blijkt dat een verzekeraar een hogere premie wenst.
De zelfregulering beoogt – zo blijkt uit de toelichting gegeven onder punt C – de keuze van de klant voorop te stellen en premie-aanpassingen (premium alignment) tussen de verzekeraars die betrokken zijn bij coassurantie niet als automatische plaatsingsstrategie te gebruiken. Dit komt in Principe 1 tot uitdrukking in het specificeren van de behoefte van de klant. Daarbij behoort ook het in Principe 2 genoemde adviseren over de verschillende manieren waarop een risico kan worden verzekerd en de relatieve voordelen van de verschillende plaatsingsopties (100% plaatsing bij een verzekeraar, of het plaatsen bij meerdere verzekeraars). Van belang is verder dat in Principe 3 is opgenomen dat er verschillende opties zijn om een risico bij meerdere verzekeraars onder te brengen. Het verschil tussen de (op nootniveau) in de zelfregulering aangehaalde procedures is het onderhandelen met de volgende verzekeraar over de prijs. Er is daarbij de keuze tussen het uitnodigen van de volgverzekeraar deel te nemen tegen dezelfde prijs als die is afgesproken met de leider, mits die volgverzekeraar de gelegenheid wordt geboden om een andere prijs te noemen, en de optie om tot verschillende premies met de volgende verzekeraars te komen middels afzonderlijke onderhandelingen (iedere verzekeraar krijgt een eigen premie). Juist deze laatste mogelijkheid wordt ook wel aangeduid als het sluiten op basis van een ‘Bipar- polis’. Ik besprak dat eerder onder 5.2.1.3. Een laatste aspect dat ik noem, is dat het tot de verantwoordelijkheid van de makelaar behoort om waakzaam te zijn op mogelijk mededingingsbeperkend gedrag van de verzekeraars die een offerte uitbrengen. In Principe 3 staat dat verzekeraars onafhankelijk van elkaar het risico dienen te beoordelen. Dat impliceert dat zij hun marktgedrag/biedingen niet onderling mogen afstemmen. Ik kom daarop terug onder 5.4.
5.3.3 Toepassing van de Bipar regels in de praktijk
In het praktijkonderzoek is een tweetal vragen gesteld over de toepassing van de Bipar regels bij het sluitingsproces. Eerst is gevraagd of de respondent bekend is met de regels, waarna – bij een bevestigend antwoord op die vraag – is gevraagd of de regels ook worden toegepast binnen de branche waarin de respondent werkzaam was. Daarbij is als toelichting de tekst van de principes in de vraagstelling opgenomen.
99 Zie ook BISI Inquiry (SEC) 2007 1231, p. 21-22 (en p. 23-24). Deze clausule, die wel nog aan bod komt in BISI Inquiry van de Commissie in 2007, wordt in de (Nederlandse) coassurantiemarkt als gevolg van het expliciete verbod daarvan in de Bipar regels niet meer gebruikt. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het door EY uitgevoerde onderzoek (EY rapport 2014, rn. 379). De BTC clausulering ontstond in de jaren 80 in de herverzekeringsmarkt, daarna volgde toepassing in de ‘aviation market’ in Londen en vervolgens werd het ook soms toegepast op brandverzekeringen.
ONDER
Figuur 5.7
172 respondenten gaven aan bekend te zijn met de Bipar-regels. 58 respondenten wist niet van het bestaan af, althans gaven aan niet bekend te zijn met deze regels. Aan de groep respondenten die bekend was met de regels is gevraagd hoe vaak zij deze toepassen in de praktijk, waarbij als mogelijkheden werd gegeven: ‘altijd’, ‘vaak’, ‘soms’, ‘niet’ of ‘weet ik niet’. De uitkomsten zijn weergegeven in figuur 5.7.
Het is niet alleen opmerkelijk dat zo’n 25 % van de respondenten niet bekend is met de Bipar regels, maar ook dat er een vrij groot verschil bestaat is in de naleving van de vijf regels. Hoewel de categorieën ‘Altijd toegepast’ en ‘Vaak toegepast’ relatief vaak zijn gekozen, springt in het oog dat een flink aantal respondenten aangaf dat principe 4 niet of soms werd toegepast.100 Het is een
uitkomst die mij in zin verrast heeft, dat juist dit principe dat ziet op de praktijk van best terms clausuleringen, waartegen de Europese Commissie als gezegd bezwaren uitte, in de coassurantiemarkt niet en/of soms wordt toegepast. Is een verklaring hiervoor dat opwaartse premieverhoging niet (meer) voorkomt in de Nederlandse coassurantiemarkt en de respondenten daarom dit principe niet toepassen? In het onderhavige onderzoek heb ik dit niet kunnen achterhalen. Ook verbaast het mij dat (bij principe vier) de categorie ‘weet ik niet’ ten opzichte van de overige principes relatief groot is. Daarbij geldt dat het niet alleen verzekeraars zijn die deze categorie hebben gekozen, maar ook de partij die het meest ermee te
100 18 (gelijk aan 10%) respectievelijk 35 (gelijk aan 20%) van de respondenten gaven aan dat principe 4 niet of soms werd toegepast.
Toepassing Bipar regels
Principe 1
Principe 2
Principe 3
Principe 4
Principe 5
Niet toegepast Soms toegepast Vaak toegepast Altijd toegepast Weet ik niet
0 20 40 60 80
ONDER
maken heeft: de makelaars. Blijkbaar zijn de Bipar regels niet voldoende bekend in de markt. Dit blijkt ook al uit het feit dat zo’n 25 % van de respondenten niet bekend zijn met deze regels. In dat kader zou het aanbeveling verdienen als meer aandacht wordt geschonken vanuit de organisaties die betrokken zijn bij het coassurantieproces (makelaars, verzekeraars en de brancheorganisaties) aan het bewustzijn van de regels.101
5.4 Tussenbalans
Nu ik in de paragrafen 5.2 en 5.3 (vrij uitvoerig) heb stilgestaan bij de wijze waarop een verzekeringsovereenkomst bij coassurantie tot stand kan komen en welke zelfregulering daarbij relevant is, is het goed om terug te keren naar de centrale vraagstelling van dit hoofdstuk en de (tussen)balans op te maken. De centrale vraag van dit hoofdstuk is in hoeverre het sluiten van een verzekeringsovereenkomst in coassurantie spanning kan geven met het mededingingsrecht. Indien kan worden geconstateerd dat op bepaalde onderdelen van het totstandkomingsproces spanning bestaat of kan ontstaan met het mededingingsrecht is het vervolgens de vraag hoe een beoordeling daarvan onder het mededingingsrecht zal luiden. Voordat ik in par. 5.5 zal stilstaan bij een beoordeling onder het mededingingsrecht, wil ik daarom eerst de belangrijkste spanningsvelden blootleggen. Op twee aspecten wil ik daarom reeds op deze plaats de aandacht vestigen.
In de eerste plaats is dat de premiestelling bij de totstandkoming van een verzekering in coassurantie. Zoals ik besprak onder par. 5.2 blijkt dat het in de praktijk voorkomt dat volgverzekeraars inschrijven op basis van de premie en de voorwaarden die door de makelaar zijn uit-onderhandeld met de leidende verzekeraar. In de gevallen dat dit speelt, is in feite premieharmonisatie aan de orde. Mededingingsrechtelijk roept dat de vraag op of deze praktijk valt onder de toepassing van het kartelverbod. Op het eerste gezicht juist immers een makelaar niet de mogelijkheid te benutten om lagere premies te bedingen bij de markt van volgende verzekeraars. De Europese Commissie sprak zich hier als volgt over uit:
“This practice seems to exclude the possibility of obtaining more advantageous terms from the follow market by stimulating competition between participants in that market, and imposes on that market a price taken from the lead market, notwithstanding the more limited role played by and costs incurred by potential follow insurers, which might be expected to justify a lower price in that market. Since this way of proceeding leads to convergence amongst a number of independent undertakings on a single price, it might be considered potentially to fall within the scope of Article 81(1) [artikel 101 lid 1 VWEU, GTB], again provided the other conditions of that article are satisfied.”102
101 Ik laat me op deze plaats niet (uitgebreid) uit over de mogelijke gevolgen die de niet naleving van de zelfregulering heeft op het gebied van compliance. Voorstelbaar is dat niet naleving van de regels gevolgen kan hebben voor de compliance van een organisatie op het terrein van zelfregulering.
102 COM (2007)556, def. p. 36-37. Vgl. de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PbEU 2010, C82/22, rn. 17.
ONDER
Niet alleen uit het onderzoek van de Europese Commissie maar ook uit het in het kader van dit proefschrift gedane praktijkonderzoek blijkt dat volgverzekeraars nog steeds vaak inschrijven op basis van de premie en voorwaarden van de leidende verzekeraar. Zoals het hierboven opgenomen citaat duidelijk maakt, roept dat de vraag op of er geen schending is van het kartelverbod. Er is dus voldoende aanleiding om deze praktijk van premieharmonisatie te toetsen aan het mededingingsrecht. Ik doe dat in par. 5.5.
Een tweede aspect van de totstandkomingsfase waarbij spanning kan ontstaan met het mededingingsrecht is mogelijke interactie tussen de inschrijvers op een coassurantiecontract. Zoals ik aan de orde stelde in par. 5.2 kenmerkt de aanbestedingsprocedure zich door een biedproces. Er bestaan vanuit mededin- gingsperspectief risico’s op afgestemd marktgedrag ingeval een inschrijvings- procedure bestaat uit een kleine groep van (terugkerende) inschrijvers. In par. 5.2.2.2 bleek dat bij aanbestedingsprocedures er een relatief kleine groep is van inschrijvers die bovendien vaak dezelfde ondernemingen zijn. Naar aanleiding daarvan zal ik in par. 5.6 mededingingsrechtelijke risico’s schetsen die daaraan kunnen kleven. Hoewel deze primair gelden voor de procedure via aanbesteding is dit ook relevant voor de onderhandelingsprocedure omdat ook daar sprake is van een kleine groep van verzekeraars die in aanmerking komt voor de positie van leider.103
In de volgende paragrafen zal ik (dus) beide spanningsvelden onderwerpen aan een beoordeling onder het mededingingsrecht, meer specifiek het kartelverbod. In par. 5.5 bespreek ik premieharmonisatie onder het mededingingsrecht en in par. 5.6 het risico op interactie tussen de aanbieders in het biedproces bij coassurantie.