2.3 Het kartelverbod
2.3.1.1 V ERSCHILLENDE VORMEN VAN KARTELAFSPRAKEN
Het eerste vereiste waaraan voldaan moet zijn, is dat er sprake is van een kartelaf- spraak in de vorm van een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging.Het doel van deze opsomming is om alle mogelijke kartelvormen onder het toepassingsbereik van het kartelverbod te kunnen laten vallen.12 De drie verschijningsvormen van kartels noem ik hierna
‘kartelafspraken’. Ik werk in deze paragraaf de drie vormen één voor één uit. 2.3.1.1.1 Overeenkomst tussen ondernemingen
De eerstgenoemde vorm van samenwerking is een overeenkomst tussen ondernemingen. Voordat ik uitleg wat onder het begrip ‘overeenkomst’ moet worden verstaan, sta ik stil bij het begrip ‘onderneming’. Het kartelverbod richt zich, evenals het hierna nog te bespreken verbod op misbruik van een economische machtspositie, immers tot ondernemingen.13 Ondernemingen spelen
een belangrijke rol in het mededingingsrecht vanwege het feit dat zij goederen en/of diensten aanbieden op een markt en daarmee de concurrentie bepalen. Het is voor de werkingssfeer van het mededingingsrecht daarom van belang te weten wat onder het begrip ‘onderneming’ moet worden verstaan.14 Het Hof van Justitie
(hierna: het Hof) heeft bepaald dat het begrip onderneming ziet op elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm of wijze van financiering.15 Het Hof hanteert daarbij een functionele benadering: het gaat niet
om de kwalificatie van de entiteit maar om de desbetreffende activiteit.16 Onder een
economische activiteit verstaat het Hof het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt.17 Daarbij is van belang of de desbetreffende activiteit in
concurrentie met andere ondernemingen kan worden uitgeoefend.18 Niet van
belang is of de onderneming in haar bedrijfsvoering een winstoogmerk heeft.19
Aan het begrip overeenkomst geeft het mededingingsrecht een geheel eigen invulling zodat niet van doorslaggevende betekenis is welke interpretatie in het recht van de lidstaten wordt gegeven.20 In het arrest Bayer, dat ging over
12 Zie HvJ EG 8 juli 1999, C-49/92 P, Jur. 1999 p. I-4215, ro. 108 en 131, (Anic Partecipazioni).
13 In titel VII van het Werkingsverdrag, onder hoofdstuk 1. Regels betreffende de mededinging, ziet de eerste afdeling op de regels voor de ondernemingen en de tweede afdeling op steunmaatregelen van de staten. Dat het mededingingsrecht zich richt tot ondernemingen wordt ook aangeduid als ratione personae of personele werkingssfeer van het mededingingsrecht. Zie Verloren van Themaat & Reuder 2018, p. 29 alsmede Vedder & Appeldoorn 2019, p. 26.
14 Een uitgebreide bespreking van het ondernemingsbegrip met verwijzing naar verscheidene al wat oudere arresten is te vinden in Mok 2004, p. 73-89.
15 HvJ EG 23 april 1991, C-41/90, Jur. 1991, p. I-1979, ro. 21 (Höfner en Elser/Macrotron); HvJ EG 17 februari 1993, gevoegde zaken C-159/91 en C-160/91, Jur. 1993, p. I, ro. 637(Poucet en Pistre) waarin het Hof organen belast met het beheer van bepaalde verplichte, op het solidariteitsbeginsel gebaseerde sociale- zekerheidsstelsels, van het ondernemingsbegrip heeft uitgesloten.
16 Zie ook: Vedder & Appeldoorn 2019, p. 28. 17 Vedder & Appeldoorn 2019, p. 27.
18 Slot & Swaak 2012, p. 25-26; Vedder & Appeldoorn 2019, p. 27.
19 HvJ EG 16 november 1995, C-244/94, Jur. 1995, p. I-4013, ro. 20 en 21 (FFSA e.a./Ministère de l’Agriculture
en de la Pêche).
20 Vedder & Appeldoorn 2019, p. 27.
ONDER
een verbod op de export van bepaalde geneesmiddelen, heeft het Gerecht21 de
klassieke definitie van een overeenkomst gegeven.22 Uit dit arrest volgt dat van
een overeenkomst in het mededingingsrecht sprake is indien tussen verschillende ondernemingen, direct of via een derde, wilsovereenstemming bestaat om hun concurrentiegedrag onderling af te stemmen of zich van een bepaald gedrag te onthouden.23 Het wezenlijke element voor het bestaan van een overeenkomst
in het mededingingsrecht is daarmee wilsovereenstemming tussen (tenminste) twee ondernemingen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven.24 Het gaat
dus om een twee elementen: een meerzijdig karakter en wilsovereenstemming.25
Meerzijdigheid impliceert geen wederkerigheid.26 Ook afspraken zonder
tegenprestaties vallen onder het begrip overeenkomst. Voor wilsovereenstemming volstaat dat ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen.27 Voorbeelden
van overeenkomsten zijn: vastgelegde (raam)overeenkomsten, mondelinge afspraken, ‘gentlemen’s agreements’ of herenakkoorden28, alsook algemene
voorwaarden die zijn overeengekomen tussen ondernemingen.29
Vergaand is de jurisprudentie die spreekt over de deelname aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsbeperkende overeenkomsten zijn gesloten. Dan geldt dat, om de deelneming van een onderneming aan een kartel te bewijzen, het volgens vaste rechtspraak volstaat aan te tonen dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tijdens welke mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten, en zich daar niet duidelijk tegen heeft verzet of zich daarvan op ondubbelzinnige wijze van heeft gedistantieerd.30 Illustratief is
het arrest Archer Daniels Midland Co/Commissie waarin sprake was van een kartel tot vaststelling van de prijs van natriumgluconaat31 en de verdeling van
het verkoopvolume van dat product. Volgens het Hof kon het loutere feit dat
21 Het Gerecht van eerste aanleg is samen met het Hof van Justitie onderdeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het Gerecht behandelt zaken van particulieren en bedrijven in eerste aanleg. Het Hof van Justitie behandelt prejudiciële vragen, bepaalde nietigverklaringen en beroepszaken.
22 GvEA EG 26 oktober 2000, T-41/96, Jur. 2000, p. II-3383 ro. 66-72 (Bayer) in vervolg op de beschikking van de Commissie van 10 januari 1996 (IV/34.279/F3 - Adalat) PbEG L 201, blz. 1.
23 GvEA EG 26 oktober 2000, T-41/96, Jur. 2000, p. II-3383 ro. 66-72 (Bayer).
24 GvEA EG 26 oktober 2000, T-41/96, Jur. 2000, p. II-3383 ro. 69 (Bayer) en HvJ EU 13 juli 2006, C-74/04 P, punt 37 (Commissie/Volkswagen).
25 Vedder & Appeldoorn 2019, p. 45. 26 Vedder & Appeldoorn 2019, p. 45.
27 HvJ EG 15 juli 1970, C-41/69, punt 112, Jur. 1970, p. 661 (ACF Chemiefarma/Commissie); HvJ EG 29 oktober 1980, gevoegde zaken C-209/78 (Van Landewyck/Commissie) tot C-215/78 en C-218/78, Jur. 1980, p. 3125, punt 86; GvEA EG 17 december 1991, T-7/89, Jur. 1991, p. II-1711, punt 256 (Hercules Chemicals/
Commissie); 19 GvEA EG 26 oktober 2000, T-41/96, Jur. 2000, p. II-3383 ro. 67 (Bayer).
28 HvJ EU 20 januari 2016, C-3737/14 P, ECLI:EU:C:2016:26, ro. 54 e.v. (Toshiba) alsmede GvEA EG 6 april 1995, T-141/89, Jur. 1995, p. II-791, ro. 96 (Tréfileurope/Commissie) in vervolg op de beschikking van de Commissie van 2 augustus 1989 (IV/31.553 - Betonstaalmatten), PbEG 1989, L 260, blz.1.
29 Zie ook: Jones & Sufrin 2016, p. 141.
30 HvJ EG, 7 januari 2004, , C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 81 (Aalborg Portland e.a./Commissie). Zie ook: HvJ EU, 19 maart 2009, ECLI:EU:C:2009:166, C-510/06 P, ro. 119 (Archer Daniels Midland Co v Commissie).
31 Natriumgluconaat is, zo volgt uit ro. 7 van het arrest, een chelaatvormer, een product dat in industriële processen metaalionen inactief maakt. Tot die processen behoren onder meer de industriële schoonmaak, de oppervlaktebehandeling en de behandeling van afvalwater. Chelaatvormers worden gebruikt in de voedingsindustrie, de cosmetica-industrie, de farmaceutische industrie, de papierindustrie, de betonindustrie en andere industrieën.
ONDER
een onderneming een bijeenkomst had verlaten op zich niet worden beschouwd als een openlijke distantiëring van het betrokken kartel. Een onderneming die heeft deelgenomen in een dergelijke bijeenkomst zal moeten bewijzen dat de deelnemers aan het kartel van mening waren dat zij haar deelneming aan het kartel had beëindigd.32 Kortom, wanneer de deelneming aan dergelijke bijeenkomsten is
aangetoond, is het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelname aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek aan die bijeenkomsten deelnam.33
In het kader van het begrip overeenkomst is ten slotte van belang dat zowel overeenkomsten tussen ondernemingen op hetzelfde niveau in de bedrijfskolom (horizontale overeenkomsten) als overeenkomsten tussen ondernemingen die in een verticale verhouding tot elkaar staan onder het kartelverbod kunnen vallen.34 Uit verschillende arresten van het Hof blijkt dat de tekst van artikel 101
lid 1 van het Werkingsverdrag verwijst naar alle overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die, hetzij in horizontale hetzij in verticale verhoudingen, de mededinging op de gemeenschappelijke markt vervalsen, ongeacht de markt waarop de partijen werkzaam zijn en ongeacht het feit dat slechts het commerciële gedrag van een van die ondernemingen door de termen van de betrokken afspraken wordt geraakt.35 Bij horizontale overeenkomsten
gaat het om overeenkomsten tussen directe of potentiële concurrenten. Verticale overeenkomsten zien op afspraken tussen ondernemingen in een verschillend niveau van de bedrijfskolom (bijvoorbeeld een fabrikant en een groothandel). Verticale samenwerking was bijvoorbeeld aan de orde in het arrest AC-Treuhand/
Commissie waarin Treuhand, een consultancy bedrijf in Zwitserland, als
intermediair een kartel had gefaciliteerd doordat zij onder meer verschillende bijeenkomsten organiseerde en deze actief bijwoonde, gegevens over de verkoop op betrokken markten verzamelde en aan de betrokken producenten meedeelde.36
2.3.1.1.2 Besluit van een ondernemersvereniging
De tweede categorie van kartelafspraken die ik hier bespreek, is een besluit van een ondernemersvereniging. Een ondernemersvereniging, zoals een branche- organisatie, kan door middel van haar besluitvorming het marktgedrag van haar leden en daardoor de mededinging, beïnvloeden. Bovendien zouden ondernemingen een verenigingsverband als dekmantel kunnen gebruiken voor een kartel. Het is daarom niet verwonderlijk dat het bereik van het kartelverbod zich ook uitstrekt tot deze vorm van samenwerking.
32 HvJ EU, 19 maart 2009, ECLI:EU:C:2009:166, C-510/06 P, ro. 120 (Archer Daniels Midland Co v Commissie). 33 HvJ EG, 7 januari 2004, gevoegde zaken C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en
C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 81 (Aalborg Portland e.a./Commissie). 34 Zie ook: Jones & Sufrin 2016, p. 146 e.v.
35 HvJ EU 22 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:717, ro. 35 onder verwijzing naar de arresten LTM, gevoegde zaken 56/65, EU:C:1966:38, p. 358; Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, EU:C:1966:41, blz. 499; Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80–103/80, EU:C:1983:158, punten 72-80; Binon, 243/83, EU:C:1985:284, punten 39-47, en Javico, C-306/96, EU:C:1998:173, punten 10-14.
36 HvJ EU 22 oktober 2015, ECLI:EU:C:2015:717, ro. 9 (Treuhand).
ONDER
Voorbeelden van ondernemersverenigingen in de verzekeringssector zijn het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Verbond) en de VNAB. Een onderne- mersvereniging hoeft, in tegenstelling tot haar leden, niet zelf een onderneming te zijn om onder het kartelverbod te vallen.37 Evenals bij het begrip overeenkomst
geldt dat de juridische kwalificatie mededingingsrechtelijk niet relevant is.38 Zo
vormt het geen belemmering indien de vereniging geen rechtspersoonlijkheid bezit, of indien zij door de overheid is ingesteld. Ook kan een beroepsorganisatie, ongeacht haar publiekrechtelijke instelling maar afhankelijk van de door haar uitgevoerde activiteiten, worden aangemerkt als een ondernemersvereniging.39
Het gaat in de wet om besluiten van ondernemersverenigingen. Wat wordt bedoeld met een besluit? Een besluit omvat de juridisch bindende beslissingen die door organen of vertegenwoordigers van een ondernemersvereniging worden genomen. Maar ook aanbevelingen, adviezen of richtprijzen, die geen heldere juridisch bindende status hebben, vallen onder het besluitbegrip omdat het ondernemingen in staat stelt het gedrag van concurrenten te achterhalen.40
Een mooi voorbeeld biedt het Verband der Sachversicherer-arrest. Het ging in dat arrest om een niet-bindende aanbeveling van het Duitse ‘Verband der Sachversicherer’, een brancheorganisatie vergelijkbaar met het Verbond in Nederland. De aanbeveling had betrekking op de stabilisering (en sanering) van de industriële brand- en bedrijfsonderbrekingsverzekering. De achtergrond was dat de premie-inkomsten de schade-uitkeringen niet meer dekten.41 De
aanbeveling schreef een (afhankelijk van de hoogte van het verzekerde bedrag) collectieve, forfaitaire en lineaire premieverhoging voor.42 Uit de omstandigheid
dat Duitse herverzekeringsmaatschappijen na de aanbeveling in hun herverze- keringscontracten met betrekking tot dezelfde risico’s een zogenaamde ‘premieberekeningsclausule’ opnamen waardoor een niet met de aanbeveling in overeenstemming zijnde tarifering bij een schadevoorval als onderverzekering werd beschouwd, bleek dat de aard van de aanbeveling wel degelijk dwingend was. Het Hof overweegt daarom in ro. 32 dat:
‘(…) de aanbeveling, ongeacht hoe zij juridisch precies moet worden gekwalificeerd, een getrouwe weergave was van verzoekers wil om het gedrag van zijn leden op de Duitse verzekeringsmarkt te coördineren. Zij vormt derhalve een besluit in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag [het huidige artikel 101 lid 1 VWEU, toevoeging GTB].’43
37 HvJ EU 28 februari 2013, C-1/12 ro. 34 (Ordem dos Técnicos Officiais de Contas). 38 HvJ EU 19 februari 2002, C-309/99, Jur. 2002, p. I-1577 ro. 66 (Wouters). 39 HvJ EU 19 februari 2002, C-309/99, Jur. 2002, p. I-1577, ro. 64-66 (Wouters). 40 HvJ EG 17 oktober 1972, C-8/72, Jur. 1972, p. 977 ro. 15-25 (VCH).
41 Een reden dat de individuele verzekeraars niet (gezamenlijk) hun premies hadden verhoogd was gelegen in hun wens om ook in andere verzekeringsbranches – waarin zij actief waren – belangrijke transacties binnen te halen door hun klanten voor brandverzekeringscontracten niet-kostendekkende-premies te rekenen. Zie HvJ EG 27 januari 1987, C-45/85, Jur. 1987, 415 ro. 29 (Sachversicherer v Commissie) en K.A.M. Bleeker in zijn noot onder dit arrest in SEW 1988, p. 190-191.
42 HvJ EG 27 januari 1987, C-45/85, Jur. 1987, 415 ro 30, (Sachversicherer v Commissie) m.nt. K.A.M. Bleeker in SEW 1988, p. 190-194.
43 HvJ EG 27 januari 1987, C-45/85, Jur. 1987, 415 ro. 32 (Sachversicherer v Commissie).
ONDER
Uiteindelijk is dus, net zoals bij een overeenkomst, de wil of bedoeling van de ondernemersvereniging bij het vaststellen van een besluit van belang. Wanneer een besluit, ongeacht of dit bindend is of niet, erop is gericht om het marktgedrag van de leden te coördineren zal het kartelverbod van toepassing zijn. Ten slotte is van belang te vermelden dat uit de rechtspraak volgt dat het besluit van een ondernemersvereniging geen betrekking hoeft te hebben op de markt waarop haar leden actief zijn om onder de werkingssfeer van het kartelverbod te vallen.44
2.3.1.1.3 Onderling afgestemde feitelijke gedragingen
De derde categorie van kartelafspraken die genoemd wordt in artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag is de onderling afgestemde feitelijke gedraging. Dit type kartelafspraak is bedoeld om afgestemd marktgedrag tussen ondernemin- gen waaraan geen duidelijke (wils)overeenstemming ten grondslag ligt, te kunnen verbieden.45 Deze categorie van samenwerking is daarom vooral relevant
in gevallen waarin het besluit of een overeenkomst niet kan worden bewezen. De categorie moet in die zin dan ook worden onderscheiden van een overeenkomst, zij het dat beide vormen van samenwerking elkaar niet uitsluiten.46 Het Hof heeft
namelijk uitgemaakt dat eenzelfde kartel zowel een overeenkomst en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan zijn.47
Wat wordt bedoeld met een onderling afgestemde feitelijke gedraging? Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging ziet op een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.48 Voor een onderling
afgestemde feitelijke gedraging is niet vereist dat partijen gezamenlijk een plan hebben opgesteld, zo volgt uit het John Deere-arrest.49 Een belangrijk vereiste
voor de vaststelling dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging is een causaal verband tussen de onderlinge afstemming en het daaropvolgend marktgedrag.50 Samenvattend bestaat een onderling afgestemde
feitelijke gedraging dus uit een drietal elementen: onderlinge afstemming, bepaald marktgedrag en een causaal verband tussen die beide.51
Het bewijs van deze drie elementen is niet altijd even gemakkelijk te leveren vanwege de lastige scheidslijn tussen afgestemd- en intelligent marktgedrag. Vooral op oligopolistische markten, waarop slechts een paar ondernemingen actief zijn, kan dit probleem zijn.52 De paar spelers op de markt kunnen immers
44 HvJ EU 28 februari 2013, C-1/12, ro. 44, 45 (Ordem dos Técnicos Officiais de Contas). 45 Jones & Sufrin 2016, p. 153. Vgl. Slot & Swaak 2012, p. 50.
46 HvJ EG 8 juli 1999, C-49/92 P, Jur. 1999, p. I-4125, ro. 132 (Anic Partecipazioni) waarin een inbreuk werd aangemerkt als deels een onderling afgestemde feitelijke gedraging en deels een overeenkomst.
47 GvEA EG 20 maart 2003, T-9/99, ro. 186 (HFB).
48 HvJ EG 14 juli 1972, C-48/69, Jur. 1972, ro. 64 (ICI); Vgl. HvJ EG 8 juli 1999, C-49/92 P, Jur. 1999, p. I-4125, ro. 115 met verdere verwijzingen (Anic Partecipazioni). Zie ook de Richtsnoeren Horizontalen, par. 60-63.
49 HvJ EG 28 mei 1998, C-7/95 P, ro. 86 (John Deere).
50 HvJ EG 8 juli 1999, C-49/92 P, Jur. 1999, p. I-4125, ro. 118 (Anic Partecipazioni); HvJ EU 4 juli 2009, C-8/08,
Jur. 2009, p. I-4529, ro. 51 (T-Mobile Netherlands e.a);
51 Vedder & Appeldoorn 2019, p. 51; Jones & Sufrin 2016, p. 154.
52 De marktvorm van een oligopolie zal ik uitvoeriger bespreken in hoofdstuk 3, par. 3.3.1.2.
ONDER
gemakkelijk onderlinge (prijs)afstemming bewerkstelligen door strategische (prijs)signalen. Het Hof heeft in het arrest T-Mobile overwogen dat de uitwisse- ling van informatie op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad die de ondernemingen in staat stelt kennis te krijgen van de marktposities en de marketingstrategie van hun concurrenten, de nog resterende mededinging tussen de ondernemers merkbaar beïnvloedt.53 De maatstaf die het Hof aanlegt,
is dat ieder contact tussen ondernemingen dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent beïnvloedt of deze informeert over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, is verboden wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de relevante markt, niet met de normale
voorwaarden van die markt overeenkomen.54 Wat het voorhanden zijnde
bewijsmateriaal betreft, kan een onderscheid worden gemaakt tussen een tweetal situaties. Ik licht dat hieronder nader toe.55
In de eerste situatie heeft de toezichthouder de beschikking over direct bewijs- materiaal van onderlinge afstemming. Dat bewijs kan gefundeerd zijn op informatie-uitwisseling via brieven, emailverkeer, faxen, memo’s of een openbaarmaking tijdens een bijeenkomst.56 De toezichthouder rest in die geval-
len enkel nog het bewijs dat er sprake is van afgestemd marktgedrag dat in causaal verband staat met de bewezen afstemming. Om de toezichthouder in de bewijslast daarvan tegemoet te komen heeft het Hof in zijn rechtspraak een causaliteitsvermoeden gegeven dat inhoudt dat ondernemingen, die hun gedragingen onderling hebben afgestemd en op de markt actief zijn gebleven, worden vermoed rekening te hebben gehouden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit vermoeden wordt versterkt indien de ondernemingen gedurende een lange periode en met zekere regelmaat hun gedrag hebben afgestemd.57 Het is de betrokken ondernemingen
echter toegestaan om tegenbewijs te leveren.58 Volgens het Hof is voor het
causaliteitsvermoeden niet vereist dat ondernemingen regelmatig bijeenkomen; een eenmalige uitwisseling van informatie tussen concurrenten kan, afhankelijk van de inhoud daarvan en specifieke marktomstandigheden, volstaan.59 Zoals
ik eerder aanstipte, is de rechtspraak van het Hof vergaand, waar zij bepaalt dat wanneer een onderneming eenzijdig strategische informatie ontvangt (in een bijeenkomst, per post of langs elektronische weg), zij wordt geacht deze informatie te hebben aanvaard en haar marktgedrag dienovereenkomstig te hebben aangepast tenzij zij ondubbelzinnig – dat kan door zich daar publiekelijk
53 HvJ EU 4 juli 2009, C-8/08, Jur. 2009, p. I-4529, ro. 34 (T-Mobile Netherlands e.a).
54 HvJ EU 4 juli 2009, C-8/08, Jur. 2009, p. I-4529, ro. 32-33 (T-Mobile Netherlands e.a); Vgl. HvJ EG 8 juli 1999, C-49/92 P, Jur. 1999, p. I-4125, ro. 117 met verdere rechtspraak verwijzingen (Anic Partecipazioni). Zie ook: Mok 2004, p. 140-141.
55 Zie ook: Vedder & Appeldoorn 2019, p. 53-55.
56 Voorbeelden van verboden informatie-uitwisseling zijn te vinden in de Richtsnoeren Horizontalen, par. 61-63. 57 HvJ EU 4 juli 2009, C-8/08, Jur. 2009, p. I-4529, ro. 58 (T-Mobile Netherlands e.a).
58 HvJ EU 4 juli 2009, C-8/08, Jur. 2009, p. I-4529, ro. 51 (T-Mobile Netherlands e.a). HvJ EG 8 juli 1999, C-49/92 P, Jur. 1999, p. I-4125, ro. 121 (Anic Partecipazioni).
59 HvJ EU 4 juli 2009, C-8/08, Jur. 2009, p. I-4529, ro. 58 (T-Mobile Netherlands e.a).
ONDER
van te distantiëren – te kennen heeft gegeven dat zij dergelijke gegevens niet wenst te ontvangen.60
In de tweede situatie is het door gebrek aan direct bewijsmateriaal noodzakelijk om aan de hand van een analyse van marktgedrag van de ondernemingen te kunnen beoordelen of sprake is van een voorafgaande gedragsafstemming. Parallel marktgedrag van ondernemingen is daarbij een ernstige aanwijzing – dus uitdrukkelijk geen afdoende bewijs – voor een onderling afgestemde feitelijke gedraging. 61 Parallel marktgedrag is bijvoorbeeld aan de orde indien
onderneming A en haar concurrent B gelijktijdig hun prijzen verhogen met 5%. Parallel gedrag kan alleen als bewijs worden aangemerkt, wanneer de afstemming de enige aannemelijke verklaring daarvoor vormt.62 De toezichthouder dient
dus aanvullend aan te tonen dat het parallelle marktgedrag niet verklaard kan worden uit de structuur en bijzondere kenmerken van de relevante markt.63 Ook
in deze situatie is het de betrokken ondernemingen toegestaan om alternatieve verklaringen voor het parallelle gedrag aan te voeren.64
Samenvattend kan een kartelafspraak dus de vorm aannemen van een overeen- komst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Wanneer kan worden aangetoond dat sprake is van een kartelafspraak is het vervolgens de vraag of deze de mededinging beperkt. Die vraag bespreek ik in de volgende paragraaf.