D OORGIFTE VAN VOORDELEN AAN DE KLANTEN ?

De tweede voorwaarde die wordt gesteld in artikel 101 lid 3 van het Werkings- verdrag is dat een billijk aandeel van de voordelen aan de gebruikers moet worden doorgegeven. Dit betekent dat de gebruikers moeten worden gecompenseerd voor de eventuele nadelen die zij ondervinden van de vermeende kartelafspraak. Gedacht kan worden aan het hiervoor aangehaalde ‘dubbel’ betalen van bepaalde kosten, die

146 Europe Economics 2016a, p. 9. 147 Europe Economics 2016a, p. 59. 148 Europe Economics 2016a, p. 58.

ONDER

alleen de leider zal maken, bij het hanteren van premieharmonisatie als manier om het risico in coassurantie onder te brengen. Volgens de Europese Commissie is niet aan de tweede voorwaarde van de uitzonderingsregeling voldaan als de gebruikers er door de kartelafspraak slechter aan toe zijn. Met andere woorden: de voordelen voor de mededinging moeten de nadelen voor de gebruikers in voldoende mate compenseren. Ten aanzien van de beoordeling van premieharmonisatie is de vraag of de hierboven geschetste (kosten)voordelen worden doorgegeven aan de klant/verzekeringnemer. Ik meen dat pas kan worden gesproken van doorgifte aan verzekeringnemers van de efficiëntievoordelen als kan worden aangetoond dat premieharmonisatie onder de streep tot een voor de klant gunstiger resultaat leidt dat het plaatsen op basis van een ‘Bipar-polis’, waarbij alle verzekeraars afzonderlijke premies ontvangen. De premie is immers de prijs die de klant betaalt voor de verzekeringsdienst en zolang de efficiëntievoordelen blijven rusten bij de verzekeraars en niet via de premie bij de klant belanden, zal naar mijn overtuiging niet voldaan kunnen zijn aan de tweede voorwaarde van de uitzonderlingsregeling.

5.5.2.3 ONMISBAARHEIDVANDEBEPERKINGEN

De derde voorwaarde van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag is dat de beperkingen niet onmisbaar mogen zijn om de efficiëntieverbeteringen te bereiken. Dit houdt in dat onderzocht moet worden of een kartelafspraak (en de daaruit voortvloeiende beperkingen) op zich noodzakelijk is om de efficiëntieverbeteringen te behalen. Daarbij is de vraag niet of de overeenkomst zonder de beperking niet zou zijn gesloten maar of met de overeenkomst méér efficiëntieverbeteringen worden gerealiseerd dan zonder de overeenkomst.149 _{Volgens de Europese Commissie is}

een beperking onmisbaar wanneer het ontbreken van de beperking de uitschakeling of de aanzienlijke vermindering meebrengt van de efficiëntie verbeteringen welke uit de overeenkomst voortvloeien, dan wel het aanzienlijk minder waarschijnlijk maakt dat deze efficiëntieverbeteringen zich zullen voordoen.

Toegepast op de praktijk van premieharmonisatie is dus de vraag of het hanteren van dezelfde premies tussen de leider en volgers onmisbaar is om de efficiëntieverbeteringen (lagere kosten, snellere acceptatie etc.) te realiseren. Deze vraag dient beantwoord te worden binnen het feitelijke kader waarin de overeenkomst functioneert, waarbij rekening moet worden gehouden met de structuur van de markt, de aan de overeenkomst verbonden economische risico’s en de prikkels waarmee partijen te maken hebben. Zoals ik in par. 5.5.1.2 aan de orde stelde, kan premieharmonisatie bij coassurantie vanuit (spel)theoretisch perspectief gepaard gaan met ongewenste prikkels. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de groep van (potentiële) leidende verzekeraars klein kan zijn en premieharmonisatie hen in staat kan stellen om invloed uit te oefenen op de concurrentie tussen de volgverzekeraars (waaronder zich afgevallen leiders kunnen bevinden). Naar mijn overtuiging zal premieharmonisatie niet noodzakelijk zijn om de voordelen van coassurantie te kunnen realiseren. Ook

149 Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 van het Verdrag, punt 74.

ONDER

bij afzonderlijke premies tussen de leider en volgers (wat zoals bleek uit par. 5.1.2.3 steeds vaker voorkomt; het sluiten op basis van een Bipar-polis) kunnen de (kosten)voordelen van coassurantie worden behaald. Premieharmonisatie lijkt daarvoor niet noodzakelijk te zijn. Alhoewel sprake kan zijn van een marktgebruik lijkt deze niet de mededinging te bevorderen. Daarbij moet ook worden bedacht dat premieharmonisatie noodzakelijkerwijs inhoudt dat de prijs van de leider wordt bekendgemaakt aan de volgverzekeraars (die op basis van die prijs inschrijven). Dit aspect van informatie-uitwisseling dat aan premieharmonisatie ten grondslag ligt, maakt het niet waarschijnlijk dat de beperkingen onmisbaar zullen zijn. Zonder dat aspect kunnen de premies mijns inziens niet gealigneerd worden, gesteld dat aan voorwaarden één en twee is voldaan.

Geconcludeerd kan worden dat premieharmonisatie niet zal voldoen aan de derde voorwaarde van de uitzonderingsregeling. Hoewel daarmee dus eigenlijk al vaststaat dat geen ruimte bestaat voor een beroep op de uitzonderingsregeling (er is immers sprake van een cumulatief karakter) bespreek ik voor de volledigheid hieronder nog wel het vierde vereiste: de restconcurrentie.

5.5.2.4 RESTCONCURRENTIE

Bij de vierde voorwaarde van de vrijstellingsregeling gaat het erom dat een kartelafspraak de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid mag bieden om de concurrentie voor een wezenlijk deel uit te schakelen. Of hiervan sprake is, wordt beoordeeld door te onderzoeken of de concurrentie door de kartelafspraak is verzwakt. Daarbij geldt dat hoe sterker de concurrentie op de betrokken markt reeds is verzwakt, des te geringer de verdere verzwakking die nodig is om de mededinging uit te schakelen in de zin van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag.150 _De

toepassing van het vierde vereiste van de vrijstellingsregeling vereist, volgens de Europese Commissie, een analyse van de diverse bronnen van concurrentie op de markt, de omvang van de concurrentiedruk die ervan uitgaat en de impact van de overeenkomst op de concurrentiedruk.151 _{De marktaandelen van de verzekeraars}

kunnen daarbij een rol spelen. Wanneer de kartelafspraak de uitschakeling met zich meebrengt van de prijsconcurrentie kan niet worden voldaan aan de vierde voorwaarde van de vrijstellingsregeling.152

Wat betekent dit nu voor een beroep op de vrijstellingsregeling? In de kern gaat het erom dat de verzekeraars moeten kunnen aantonen dat de concurrentie niet (ernstig) wordt verzwakt door de praktijk van premieharmonisatie. Ik meen dat een dergelijk beroep een goede kans van slagen kan hebben. Bij de verzekering van coassurantie gaat het immers om een specifiek (groot) zakelijk risico dat onderling wordt verdeeld en waarbij voor de looptijd van de verzekeringsovereenkomst wordt afgesproken welke verzekeraars tegen welke aandelen het risico zullen dragen. Die aandelen kunnen per overeenkomst verschillen. Bovendien kan

150 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 107. 151 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 108. 152 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 110.

ONDER