2.3 Het kartelverbod
2.3.2.2 D E UITZONDERING VAN ARTIKEL 101 LID 3 VAN HET W ERKINGSVERDRAG
Hierboven werd al gezegd dat in de wet ook een uitzonderingsregeling is opgenomen. Het gaat dan om de bepaling van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag en, in dezelfde zin, artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet.108 De uitzondering omvat
een viertal cumulatieve voorwaarden die, als daaraan is voldaan, het kartelverbod buiten toepassing verklaard. Een onderneming of een ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, draagt de bewijslast daarvan.109 Wanneer dit beroep
niet slaagt, geldt op grond van artikel 101 lid 2 van het Werkingsverdrag dat de kartelafspraak alsnog verboden en van rechtswege nietig is.110 De toets aan de
voorwaarden van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag komt neer op een (af-)weging tussen de positieve en negatieve gevolgen voor de mededinging. Deze weging dient volgens de Europese Commissie te worden uitgevoerd in het licht van de geldende marktomstandigheden.111 Ik geef hieronder de tekst van
artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag weer:
De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard – voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen, – voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en
– voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang [voorwaarde 1, GTB], mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt [voorwaarde 2, GTB], en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn [voorwaarde 3, GTB],
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen [voorwaarde 4, GTB].
Kort en goed gaat het om de volgende vier voorwaarden: 1. efficiëntieverbeteringen
2. doorgifte aan de gebruikers 3. onmisbaarheid
4. voldoende restconcurrentie
108 De uitzondering is eveneens te vinden in artikel 6 lid 3 Mw.
109 Zie artikel 2 van Uitvoeringsverordening EG 1/2003 en artikel 6 lid 3 Mw.
110 Deze nietigheid betreft slechts de met artikel 101 lid 1 onverenigbare onderdelen, zie par. 41 van de algemene richtsnoeren. De nietigheid heeft terugwerkende kracht, zie Van de Gronden 2017, p. 76.
111 Zie paragraaf 11 en 44 (met verdere verwijzingen) van de richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Verdrag.
ONDER
Deze vier vrijstellingsvoorwaarden, die gelden voor iedere categorie van samen- werking, worden hieronder kort besproken.112
1. Efficiëntieverbeteringen
De eerste voorwaarde voor een beroep op de individuele vrijstelling komt erop neer dat de kartelafspraak de productie of economische vooruitgang moet verbeteren. Deze stimulering of bevordering wordt aangeduid met verbetering van de productie of van de verdeling der producten of verbetering van de technische of economische vooruitgang. Alleen objectieve economische voordelen kun- nen in aanmerking worden genomen bij het bepalen van efficiëntiewinsten. Kostenbesparingen die wellicht voortvloeien uit het subjectieve standpunt van partijen leggen geen gewicht in de schaal.113 Door uitoefening van marktmacht kan
immers een kostenbesparing worden gerealiseerd. De bedoeling van deze eerste voorwaarde is het soort efficiëntiewinsten te bepalen dat in aanmerking kan worden genomen en waarop ook de overige criteria van de tweede en derde voorwaarde van het artikel van toepassing kunnen zijn.114 Een viertal punten dient in het bijzonder
te worden nagegaan: de aard van de beweerde efficiëntieverbeteringen (a), het verband tussen de afspraak en de efficiëntieverbeteringen (b), de waarschijnlijkheid en de omvang van elke beweerde efficiëntieverbetering (c) en, hoe en wanneer elke beweerde efficiëntieverbetering zal worden verwezenlijkt (d).115 In de richtsnoeren
wordt een onderscheid gemaakt tussen kostenverbeteringen en kwalitatieve efficiëntieverbeteringen die waarde creëren in de vorm van, bijvoorbeeld, nieuwe of verbeterde producten.116 Voorbeelden van kostenverbeteringen die bij het bepalen
van de efficiëntie van een afspraak in aanmerking kunnen worden genomen zijn synergie-effecten, schaalvoordelen, kostenbesparingen door toepassingsvoordelen of een betere planning.117 Kwalitatieve verbeteringen kunnen hun oorsprong
vinden in de samenwerking tussen twee ondernemingen. Samenvoeging van activa kan immers resulteren in producten van een hogere kwaliteit of met nieuwe kenmerken.118 Onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten kunnen dus gepaard
gaan met efficiëntieverbeteringen.
112 Belangrijkste aanknopingspunt voor de interpretatie van de voorwaarden vormen de richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag. In de Richtsnoeren Horizontalen wordt meer specifiek ingegaan op de werking van artikel 101 lid 3 VWEU ten opzichte van horizontale samenwerkingsovereenkomsten, en voornamelijk informatie-uitwisseling.
113 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 49. 114 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 50.
115 Zie de opsomming in par. 51, en de navolgende paragrafen (52-58) de Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag. Voorwaarde (b) vereist een voldoende causaal verband tussen de afspraak en de efficiëntieverbetering in die zin dat de efficiëntieverbeteringen normaalgesproken (rechtstreeks) resulteren uit de economische activiteit die het voorwerp van de afspraak uitmaakt.
116 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 59. Uitvoerig in paragraaf 3.2.2.1 van deze richts-noeren over de kostenverbeteringen (genoemd worden: nieuwe productietechnologieën- en methoden, synergie-effecten door integratie van bestaande activa, schaalvoordelen, toepassingsvoordelen, planning- en capaciteitsverbeteringen) en par. 3.2.2.2 voor een bespreking van de kwalitatieve efficiëntieverbeteringen (genoemd worden: onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten, samenvoegen van activa en distributieovereenkomsten).
117 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 66-68. 118 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 70-71.
ONDER
2. Doorgifte aan de gebruikers
De tweede voorwaarde waaraan voldaan moet zijn om in aanmerking te komen voor een vrijstelling van het kartelverbod is dat de gebruikers een billijk aandeel moeten ontvangen van de behaalde (efficiëntie)voordelen. Twee begrippen verdienen hierbij uitleg: het begrip ‘gebruikers’ en het begrip ‘billijk aandeel’. Het begrip gebruikers dient ruim te worden geïnterpreteerd. Alle directe of indirecte afnemers van een product of dienst kunnen eronder vallen: zowel ondernemers/producenten als consumenten/eindgebruikers. Het betreft veelal de klanten van de partijen bij de overeenkomst en de opvolgende kopers.119
Een billijk aandeel ziet op een in voldoende mate doorgeven van voordelen ter compensatie van de negatieve gevolgen van de mededingingsbeperking.120
Indien door de beperking bijvoorbeeld een hogere prijs tot stand komt, moeten de gebruikers daarvoor worden gecompenseerd via betere kwaliteit of andere voordelen.121 De behaalde efficiëntieverbeteringen mogen dus niet terecht komen
bij de karteldeelnemers. Verder zal de zwaarte van de mededingingsbeperking bepalend zijn voor de vraag hoeveel compensatie is vereist.122 Van belang is
uiteraard op welke wijze de gerealiseerde voordelen aan de gebruikers worden doorgegeven. Zoals gezegd bij de bespreking van de eerste voorwaarde van de individuele vrijstelling, kunnen de voordelen bestaan uit kostenverbeteringen en kwalitatieve efficiëntieverbeteringen.123 Vervolgens is de vraag in hoeverre deze
beide vormen van efficiency worden doorgegeven aan gebruikers. Een aantal factoren is van belang bij de beantwoording van de vraag hoe waarschijnlijk het is dat gerealiseerde kostenverbeteringen worden doorgegeven aan gebruikers. Het gaat dan om de kenmerken en structuur van de markt (a), de aard en de omvang van de efficiëntiewinsten (b), de elasticiteit van de vraag (c), en de omvang van de mededingingsbeperking (d).124 Deze factoren geven aan of en in welke mate het
waarschijnlijk is dat kostenverbeteringen daadwerkelijk resulteren in voordelen voor de gebruikers, ik werk ze daarom hieronder nader uit.
Ten aanzien van (a) geldt dat hoe groter de resterende concurrentie, hoe meer kans bestaat dat voordelen worden doorgegeven. Verder zal concurrentie op prijs eerder leiden tot doorgeven van voordelen dan concurrentie op capaciteit. Wanneer een markt gevoelig is voor stilzwijgende collusie,125 bevordert dat niet het doorgeven
van de kostenverbeteringen.126 Ten aanzien van punt (b) geldt dat efficiëntiewinsten
eerder worden doorgegeven aan de gebruikers indien er een kostenverbetering
119 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 84.
120 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 85-86. Bij de compensatie dient bedacht te worden dat de waarde van een toekomstige winst voor gebruikers niet hetzelfde is als de actuele winst voor de gebruikers. De richtsnoeren wijzen daarom op het verdisconteren van toekomstige winsten, zie par. 88. 121 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 86.
122 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 90. De voorwaarde functioneert als een glijdende schaal: naarmate de mededingingsbeperking bij toetsing aan artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag groter blijkt te zijn, moeten ook de efficiëntieverbeteringen en het aandeel dat daarvan aan de gebruikers wordt doorgegeven, groter zijn (par. 90 en par. 101).
123 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 3.4.2 en 3.4.3. 124 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 95-101.
125 Deze term ziet op samenspanning tussen ondernemingen, zie ook: Jones & Sufrin 2016, p. 661. 126 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 97.
ONDER
plaatsvindt in de variabele kosten. Dit omdat productie en prijszetting worden beïnvloed door de marginale kosten. In het kader van de elasticiteit van de vraag (punt c) geldt dat het aandeel van kostenverbeteringen dat wordt doorgegeven aan gebruikers afhankelijk is van de mate waarin gebruikers reageren op prijsveranderingen. Hoe groter de toename van de vraag is als gevolg van een prijsdaling, hoe waarschijnlijker het is dat voordelen worden doorgegeven. Stel dat consumenten bijvoorbeeld sterk hun marktgedrag aanpassen als gevolg van een verhoging van de prijs van benzine (bijvoorbeeld door de fiets te pakken in plaats van de auto) en vice versa, dan wordt gesproken van een grote elasticiteit. Wat de omvang van de mededingingsbeperking betreft (punt d) dient de wisselwerking tussen een mededingingsbeperking en kostenverbeteringen in aanmerking te worden genomen. Enerzijds geeft iedere toename in marktmacht ondernemingen een prik- kel om de prijzen te verhogen, maar aan de andere kant kunnen kostenverbeteringen een prikkel geven tot een verlaging van prijzen.127 In dit verband is van belang of de
overeenkomst de concurrentiedruk die ondernemingen ervaren sterk doet afnemen. Als dat het geval is, zijn hoge kostenverbeteringen vereist om te waarborgen dat de voordelen in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven.128
Om te beoordelen in hoeverre de voordelen van kwalitatieve efficiëntieverbe- teringen – zoals de beschikbaarheid van nieuwe of betere producten – of kostenverbeteringen worden doorgegeven, dient (dus) een weging plaats te vinden tussen de (dynamische) waarde/welvaart die nieuwe of verbeterde producten/ kostenverbeteringen aan de gebruikers geven en de schade die wordt geleden door de mededingingsbeperking. Zolang de toename in waarde hoger ligt dan de eventuele schade, zijn de gebruikers beter af dan zonder de beperking het geval zou zijn geweest en is over het algemeen voldaan aan het tweede vereiste van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag.129
3. Onmisbaarheid
De derde voorwaarde die wordt gesteld aan de vrijstelling van het kartelverbod is de onmisbaarheid van de beperking. In de kern gaat het dan om de vraag of de afspraak noodzakelijk is om de efficiëntieverbeteringen te realiseren en of daarvoor geen (minder beperkende) alternatieven bestaan. Anders gezegd, het gaat om de beoordeling van de proportionaliteit tussen de door de kartelafspraak opgelegde beperkingen en de door de kartelafspraak te realiseren voordelen. Beslissend is de vraag of de beperkende overeenkomst en de individuele beperkingen die daaruit voortvloeien het al dan niet mogelijk maken om de betrokken activiteit efficiënter uit te voeren dan wellicht het geval zou zijn zonder de overeenkomst of de betrokken beperking.130 Daarbij is als gezegd van belang
dat geen minder beperkend middel voorhanden is om de efficiëntieverbetering te
127 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 101. 128 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 101. 129 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 104. 130 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 73.
ONDER
kunnen realiseren.131 Ondernemingen zijn niet verplicht dergelijke alternatieven
te onderzoeken maar zij dienen, als de Commissie aangeeft dat realistische en haalbare alternatieven bestaan, wel uiteen te zetten en aan te tonen dat dergelijke alternatieven aanzienlijk minder efficiënt zouden zijn.132
Wanneer is vastgesteld dat de betrokken afspraak noodzakelijk is om de efficiëntieverbeteringen te realiseren, dient de onmisbaarheid van elk van de mededingingsbeperkingen die uit de afspraak voortvloeien, te worden onderzocht.133
Een beperking is onmisbaar indien het ontbreken van deze beperking de uitschakeling of de aanzienlijke vermindering meebrengt van de efficiëntieverbeteringen welke uit de overeenkomst voortvloeien, dan wel het aanzienlijk minder waarschijnlijk maakt dat deze efficiëntieverbeteringen zich zullen voordoen.134 De beoordeling
van de onmisbaarheid vindt plaats binnen het feitelijke kader waarin de overeenkomst functioneert en daarbij dient met name rekening te worden gehouden met de structuur van de markt, de aan de overeenkomst verbonden economische risico’s en de prikkels waarmee partijen te maken hebben.135
4. Voldoende restconcurrentie
De vierde voorwaarde die wordt gesteld in artikel 101 lid 3 van het Werkings- verdrag is dat de overeenkomst de betrokken ondernemingen niet de mogelijkheid geeft om de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten uit te schakelen. Er moet dus voldoende concurrentie blijven resteren op de relevante markt. Het antwoord op de vraag of de mededinging door de afspraak voor een wezenlijk deel wordt uitgeschakeld hangt volgens de Commissie af van de vermindering van de concurrentie die de overeenkomst meebrengt.136 Om dat
vast te kunnen stellen, dient een breed scala aan concurrentiebronnen te worden onderzocht. In ieder geval moet rekening worden gehouden met de marktaandelen, toetredingsdrempels, marktgedrag en marktmacht.137 In hoofdstuk 3 zal ik
uitvoeriger hierbij stilstaan. Ter illustratie geef ik op deze plaats een voorbeeld dat ik heb ontleend aan de eerder genoemde richtsnoeren van de Europese Commissie:
Onderneming A is een brouwerij die 70% in handen heeft van de relevante markt, de markt voor de verkoop van bier via cafés en andere drankgelegenheden. In de afgelopen vijf jaar heeft A zijn marktaandeel van oorspronkelijk 60% uitgebreid. Op de markt zijn er vier andere concurrenten: B en C met elk 10% marktaandeel en D en E met elk 5% marktaandeel. In het recente verleden zijn geen nieuwe ondernemingen tot deze markt toegetreden en de door A doorgevoerde prijsaanpassingen zijn doorgaans door haar concurrenten gevolgd. A sluit overeenkomsten met 20% van de drankgelegenheden die samen goed zijn voor 40% van de verkoopvolumes, waarbij de contractpartijen toezeggen om voor een periode van vijf jaar enkel bij A bier af te nemen. Door deze overeenkomsten stijgen de kosten en dalen de inkomsten van concurrenten, die de
131 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 75. 132 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 75. 133 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par 78 (eerste zin). 134 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 79. 135 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 80. 136 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 107. 137 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 108.
ONDER
toegang tot de aantrekkelijkste drankgelegenheden afgeschermd zien. Gezien de marktpositie van A, die in recente jaren is versterkt, het uitblijven van nieuwe toetreding en de reeds zwakke positie van concurrenten, bestaat de kans dat de concurrentie op de markt wordt uitgeschakeld.138
Dit voorbeeld maakt duidelijk dat de marktaandelen van ondernemingen van belang zijn voor de vraag hoeveel concurrentie resteert. Indien concurrenten zich in een zwakke positie bevinden en toetreding van nieuwe ondernemingen niet waarschijnlijk is, ervaart een dominante onderneming op een markt weinig hinder. Het sluiten van exclusieve afnamecontracten met de drankgelegenheden die goed zijn voor 40% van de verkoopvolumes geeft dan het risico dat de concurrentie op de markt wordt uitgeschakeld en onvoldoende concurrentie resteert.