3.2 De economische grondslagen van het mededingingsrecht
3.3.2.2 I NSTRUMENTEN VAN VRAAG EN AANBODSUBSTITUTIE
Bepalend voor de vraag hoe ruim een relevante markt moet worden afgebakend is dus de substitueerbaarheid. Zoals gezegd bestaat substitueerbaarheid aan de vraag- en aanbodzijde. Vanuit economisch standpunt is, voor het bepalen van de relevante markt, de substitutie aan de vraagzijde de belangrijkste (disciplinerende)
65 Een markt is het geheel van met elkaar ‘verwante’ goederen of diensten. De term ‘verwant’ wil zeggen dat in de ogen van de consument geheel of gedeeltelijk vervangende goederen of substituten bestaan. Substitutie of vervangbaarheid is in feite een economisch begrip. De (economische) redenering erachter is dat een onderneming of een groep van ondernemingen niet een aanzienlijke invloed kan uitoefenen op de geldende verkoopvoorwaarden, zoals de prijzen, wanneer haar afnemers gemakkelijk kunnen overschakelen op beschikbare substitutieproducten of elders gevestigde leveranciers.
66 Onder par. 3.3.2.2 sta ik hier uitgebreider bij stil.
ONDER
factor.67 Daarmee wordt in mededingingsanalyses dan ook het meest rekening
gehouden. De reden daarvoor is dat de substitutie aan de vraagkant van de markt het ondernemingen lastig maakt om een aanzienlijke invloed uit te kunnen oefenen op de prijzen. Doordat er vervangbare producten zijn kunnen de afnemers/ consumenten immers ‘overstappen’ naar een andere aanbieder.
Het onderzoek naar de substitueerbaarheid aan de vraagzijde houdt, volgens de Europese Commissie, in dat wordt vastgesteld welke producten (of diensten) door de consument als vervangingsproducten (diensten) worden beschouwd.68 Om de
vervangbaarheid vast te stellen wordt gebruik gemaakt van een economische test. De zogenaamde Small but Significant Non-transitory Increase in Price
(SSNIP)-test.69 Deze test kan het beste worden geïllustreerd met een volgende
denkoefening: stel er vindt een kleine (duurzame) wijziging van de prijs van een Apple laptop plaats (tussen de 5-10%). Hoe zullen de afnemers daar dan op reageren?70 Zorgt deze prijsverhoging ervoor dat consumenten hun koopgedrag
aanpassen en switchen naar een ander product. Als dat het geval is, zal de prijsverhoging niet rendabel zijn. De uitkomst is dat als blijkt dat consumenten overstappen naar andere producten, die producten moeten worden opgenomen in de relevante markt omdat zij ‘verwant’ blijken zijn.71 Dit zagen we ook al
in het voorbeeld dat ik zojuist gaf over de afbakening van de relevante markt voor Apple laptops.
Naast de substitutie aan de vraagzijde speelt bij de marktafbakening de aanbod- substitutie een rol. Bij aanbodsubstitutie wordt in kaart gebracht hoe gemakkelijk aanbieders hun productenpalet kunnen uitbreiden met andere producten. Bijvoor- beeld, hoe gemakkelijk is het voor een fabrikant van paperclips om zijn productieproces uit te breiden met de fabricage van nietjes? Indien het voor een onderneming geen aanzienlijke bijkomende kosten vergt om zijn productieproces uit te breiden met de andere producten, worden die producten ook opgenomen in de relevante productmarkt. 72 Het feit dat aanbieders relatief gemakkelijk kunnen
uitbreiden of switchen naar een ander product betekent immers dat de concurrenten van een dominante onderneming die in een bepaalde markt voor een bepaald product een prijsverhoging doorvoert, die prijsverhoging onrendabel kunnen maken door zich op het andere product te richten. Hoewel er geen vraagsubstitutie aanwezig hoeft te zijn, kan dus ook aanbodsubstitutie het mededinging beperkende marktgedrag van een of meer ondernemingen begrenzen.
Als instrument is ook relevant de prijselasticiteit. Aan de orde is daarmee een economisch instrument dat door de Europese Commissie genoemd wordt in het kader van de marktafbakening. De prijselasticiteit wordt gebruikt voor het bepalen van de mate van substitueerbaarheid. Prijselasticiteit ziet er namelijk op hoe sterk (elastisch) de vraag naar een bepaald product reageert op een
67 Bekendmaking relevante markt, punt 13. 68 Bekendmaking relevante markt, punt 15.
69 Vgl. G.T. Baak, ‘Marktafbakening in de verzekeringssector’, AV&S 2016, afl. 1, nr. 4, p. 31. 70 Bekendmaking relevante markt, punt 15.
71 Zie ook: Baarsma & Theeuwes 2002, p. 19-22. 72 Bekendmaking relevante markt, punt 20.
ONDER
verandering van de prijs van dat product. De uitkomst is dat hoe sterker de vraag reageert op een prijsverandering, hoe groter de prijselasticiteit is. De betekenis voor de marktafbakening is dat een product met een hoge prijselasticiteit – waardoor consumenten dus (sneller) geneigd zijn over te stappen op een ander product – rechtvaardigt dat de relevante markt ruim wordt afgebakend. Het instrument van de prijselasticiteit stelt ook in staat om te analyseren hoe sterk de vraag naar een product verandert, als de prijs van een ander product wordt veranderd. Bijvoorbeeld: verandert de consumptie van appels als de prijs van bananen wordt verhoogd? Of: verandert de verkoop van (Apple) notebooks als de prijs van Apple laptops wordt verhoogd? De inzet van prijselasticiteit op deze manier wordt de kruislingse prijselasticiteit genoemd. Kort en goed wordt de prijselasticiteit dus gebruikt om vast te stellen of consumenten/afnemers geneigd zijn om over te stappen naar de consumptie/aanschaf van een ander product of dienst. Het is dus een hulpmiddel voor het afbakenen van de productmarkt. Hierboven besprak ik in hoofdlijnen de uitgangspunten voor het afbakenen van de relevante markt in het mededingingsrecht. De vraag rijst hoe marktafbakening plaatsvindt in de verzekeringssector.73 Die vraag staat centraal in de volgende
paragraaf.
3.3.2.3 AFBAKENINGVANDEVERZEKERINGSMARKT
Zoals ik hierboven aan de orde stelde, is het bij de afbakening van de relevante verzekeringsmarkt nodig om de relevante productmarkt en de relevante geogra- fische markt te bepalen. Bij de afbakening moet rekening worden gehouden met de instrumenten van vraag- en aanbodsubstitutie.
Een probleem dat speelt bij de afbakening van de verzekeringsmarkt is dat de toepassing van deze instrumenten van vraag- en aanbodsubstitutie bij de marktafbakening tot verschillende uitkomsten leidt.
Kort samengevat zou de verzekeringsmarkt kunnen worden ingedeeld in zoveel relevante productmarkten als er verschillende risico’s worden verzekerd. Ieder verzekeringsproduct voorziet immers in een specifieke verzekeringsbehoefte. Dat zou tot de conclusie kunnen leiden dat de relevante verzekeringsmarkt nauw moet worden afgebakend, met als gevolg dat eerder mededingingsproblemen kunnen worden vastgesteld. Zoals gezegd zullen aanbieders op een nauw afgebakende markt eerder over marktmacht bezitten dan in een ruim afgebakende markt.
Het instrument van aanbodsubstitutie pleit er tegelijkertijd voor om de rele- vante productmarkt in de verzekeringssector juist ruimer af te bakenen. Bij aanbodsubsitutie wordt immers beoordeeld of de aanbieders van producten relatief gemakkelijk hun productenpalet kunnen uitbreiden. Verzekeraars zouden
73 Ik wierp deze vraag eerder op in: G.T. Baak, ‘Marktafbakening in de verzekeringssector’, AV&S 2016, afl. 1, nr. 4, p. 28-36.
ONDER
bijvoorbeeld relatief gemakkelijk hun productenaanbod kunnen uitbreiden met andere soorten verzekeringen. In de praktijk gebeurt dat – omwille van risicospreiding – ook en bieden de meeste verzekeraars verschillende polissen aan zoals een brandverzekeraar die ook aansprakelijkheidspolissen aanbiedt.. Borgesius wijst erop dat omdat elke verzekeringspolis uniek is, en daarom de substitueerbaarheid aan de vraagzijde in principe nihil is, de substitueerbaarheid aan de aanbodzijde een bijzondere rol speelt bij de definitie van de markten in de verzekeringssector.74 Ook Van der Beek & Japon zien bij de afbakening
van de verzekeringsmarkt een beperkte rol voor vraagsubstitutie, vanwege het gegeven dat de vrager alleen iets heeft aan een product dat past bij een specifieke verzekeringsbehoefte.75 Zij stellen dat het belang van aanbodsubstitutie in
de marktafbakening binnen de verzekeringsmarkt hierdoor relatief groot is. Daardoor kunnen markten ruimer afgebakend worden met als gevolg dat verzekeringsproducten die niet in dezelfde behoeften voorzien, toch tot dezelfde mededingingsrechtelijke relevante markt worden gerekend.76 Zij noemen als
voorbeeld een notaris die een beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BAV) wil afsluiten bij een prijsverhoging niet zou willen overstappen op een BAV voor accountants. Hierdoor is het belang van aanbodsubstitutie volgens hen relatief groot bij de afbakening van verzekeringsmarkten en zouden markten ruimer dienen te worden afgebakend dan het geval zou zijn geweest als uitsluitend wordt uitgegaan van de vraagsubstitutie.77 Uit de beschikkingspraktijk van de NMa leidt
Borgesius af dat de co-assurantie wellicht als aparte schadeverzekeringsmarkt moet worden beschouwd, met een onderscheid naar beurs- en pooltekening.78
Met name op het gebied van verzekeringspools speelt de vraag hoe de relevante markt moet worden afgebakend een belangrijke rol.79
Ook de Europese Commissie erkent dat aanbodsubstitutie mogelijk een belangrijke rol heeft bij de afbakening van de relevante verzekeringsmarkt. Illustratief is de
Berkshire Hathaway/Munich Re/Gaum-beschikking van de Europese Commissie.80
De casus was als volgt. Het ging om een wijziging in de zeggenschap van het bedrijf Global Aerospace Underwriting Managers Ltd. (GAUM): een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde onderneming die diverse diensten zoals acceptatie, administratie en schadebehandeling verricht voor onder meer een luchtvaartverzekeringspool, de ‘global pool’.81 Leden van deze ‘global pool’ waren (destijds) Berkshire Hathaway,
Munich Re, Tokio Marine en Mitsui Sumitomo. De voorgenomen transactie kwam neer op een wijziging in het aandelenkapitaal waarbij Berkshire Hathaway 60% van de aandelen en Munich Re 40% daarvan zou bezitten. Deze transactie diende
74 Borgesius 2004, p. 13.
75 J.C.M. van der Beek & J. Apon, ‘Mededingingsrecht in de verzekeringssector’, AV&S 2011/12, afl. 3, p. 107-120. 76 J.C.M. van der Beek & J. Apon, ‘Mededingingsrecht in de verzekeringssector’, AV&S 2011/12, afl. 3, p. 107-120. 77 J.C.M. van der Beek & J. Apon, ‘Mededingingsrecht in de verzekeringssector’, AV&S 2011/12, afl. 3, p. 107-120. 78 Borgesius 2006, p. 119-120.
79 Zie hieromtrent het protocol intermediaire pools, vastgesteld door het Verbond van Verzekeraars, p. 5-7. 80 Beschikking van de Europese Commissie van 14 juli 2008, COMP/M.5010 (Berkshire Hathaway/Munich Re/
Gaum).
81 Een uitgebreidere beschrijving van de taken van het Global Aerospace Underwriting Managers Ltd. (GAUM) is te vinden in de beschikking van de Commissie van 28 februari 2003, Comp/M.3035, punt 9-12 (Berkshire
Hathaway/Converium/GAUM/JV).
ONDER
bij de Europese Commissie vooraf ter goedkeuring te worden aangemeld was omdat zij kwalificeerde als een concentratie met een communautaire dimensie in de zin van artikel 1 lid 2 en artikel 3 lid 1 sub b van de concentratieverordening. De Europese Commissie beoordeelt in het kader van de aanmelding de marktpositie van de ondernemingen op de markt en de vraag of de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de markt niet zou belemmeren. Onderdeel van die beoordeling maakt de afbakening van de relevante verzekeringsmarkt uit. Ik licht dat aspect van de procedure eruit vanwege de betekenis van aanbodsubstitutie bij de afbakening van de relevante (zakelijke) verzekeringsmarkt.
De Europese Commissie onderscheidt in haar beoordeling drie markten: ‘underwriting and management services’, verzekering en herverzekering.82 Uit
eerdere beschikkingen van de Europese Commissie is bovendien af te leiden dat binnen de verzekeringsmarkt een onderscheid wordt gemaakt tussen de markt voor levensverzekeringen en de markt voor niet-levensverzekeringen (schadeverzekeringen).83 Per type markt onderzoekt zij de relevante product- en
geografische markt. Met betrekking tot de schadeverzekeringen overweegt de Europese Commissie dat:
‘(…) from the demand side, there are as many different product markets as there are different kinds of risks covered, such as aerospace, marine, commercial and real estate etc. since their characteristics, premiums and purposes' are distinct and there is typically no substitutability from the customer's perspective between the different risks insured. The Commission has noted, however, a degree of similarity on the supply side of non-life insurance and that most large insurers are active in several classes of insurance, factors which might argue for a wider market definition. In previous decisions, however, the Commission has also noted that even if supply-side substitution might operate over a range of risks, and particularly in industrial insurance, certain types of insurance by virtue of their specific characteristics may be an exception to this rule. The latter might in particular include large industrial risks.’84
Er bestaan dus zoveel verschillende soorten productmarkten als dat verschillende soorten risico’s worden verzekerd. Geredeneerd vanuit de vraagsubstitutie – is een ‘switch’ of overstap denkbaar voor een verzekerde tussen verzekeringen bij een premieverhoging? – zijn verzekeringen onderling niet vervangbaar: ieder type verzekering voorziet immers in een specifieke verzekeringsbehoefte. Toch blijkt uit het hierboven weergegeven citaat dat de Europese Commissie zeker ruimte laat
82 Beschikking van de Commissie van 14 juli 2008, COMP/M.5010, punt 12 (Berkshire Hathaway/Munich
Re/Gaum). De Europese Commissie verwijst voor het onderscheid van de markt voor ‘underwriting and
management services’ naar de eerdere beschikking van 28 februari 2003, Comp/M.3035, punt 15 (Berkshire
Hathaway/Converium/GAUM/JV).
83 Beschikking van de Commissie van 14 juli 2008, COMP/M.5010, punt 22, (Berkshire Hathaway/Munich Re/
Gaum) met verwijzing naar de volgende beschikkingen van de Commissie: 3 oktober 2007, COMP/M.4844
(Fortis/ABN Amro Assets); 27 september 2007, COMP M.4713 (AVIVA/Hamilton); 28 juni 2006, COMP/M.4284, (AXA/Winterthur); 24 april 2006, COMP/M.4059 (Swiss Re/General Electric Insurance
Solutions); 18 december 2001, M.2676 (Sampo/Vama/IF Holding/JV); 14 juni 2001,COMP/M.2400, (Dexia/ Artesia); 8 april 1999, COMP/M.1453, (AXA/GRE); 15 maart 2001, COMP/M.2343, (Toro Assicurazioni/ Lloyd Italico); 13 december 2000, COMP/M.2225 (Fortis/ASR); 13 april 2000, COMP/M.1886, (CGU/ Norwich Union); 12 januari 2000, COMP/M.1712, (Generali/INA); 18 juni 1996, COMP/M.759 (Sun Alliance/Royal Insurance); 20 december 1996, COMP/M.862 (AXA/UAP).
84 Beschikking van de Europese Commissie van 14 juli 2008, COMP/M.5010, punt 23-24 (Berkshire Hathaway/
Munich Re/Gaum). Zie ook de beschikking van 23 juli 2012, COMP/ M.6649, punt 12 (Allianz/Gan Eurocourtage).
ONDER
voor een ruimere markafbakening. De Europese Commissie tekent immers aan dat er factoren zijn die pleiten voor een ruimere marktafbakening. In dat kader moet gedacht worden aan de homogeniteit (‘degree of similarity’) die bestaat aan de aanbodzijde van de markt en het feit dat grote verzekeraars actief zijn in het aanbod van verzekeringen voor meerdere soorten risico’s. Voor grote industriële risico’s kan dat anders zijn vanwege de specifieke kenmerken die het verzekeren van deze risico’s met zich brengt. Ik leid daaruit af dat de specifieke kennis die nodig is om een bepaald groot-zakelijk risico te verzekeren, ook een indicator bij de marktafbakening is. In ieder geval biedt het instrument van de aanbodsubstitutie voor de grote industriële risico’s minder houvast, gelet op de specifieke kenmerken van dergelijke risico’s. Zo noemt de Europese Commissie als voorbeeld dat de verzekering voor luchtvaartrisico’s zelfs uiteen kan vallen in specifieke(re) segmenten zoals ‘airline’, ‘product & airport’, ‘general aviation’, ‘banks (financial) non-ownership’ en ‘satellite/space risks’.85 Vanwege het feit dat deze aldus beperkte
marktafbakening, gelet op het marktaandeel, de uiteindelijke beoordeling van de concentratie niet beïnvloedde, hoefde de Commissie overigens de markt niet nauwkeurig te definiëren.86
In dit kader is het relevant om te vermelden dat door Europe Economics in opdracht van de Europese Commissie onderzoek is gedaan naar de rol van aanbodsubstitutie (Asset Switching) bij de afbakening van verzekeringsmarkten. Het doel van dit onderzoek was om de mogelijkheden te analyseren die verzekeraars hebben om te ‘switchen’ tussen materiele en immateriële activa bij het productieproces van de verzekering van grote (niet-conventionele) risico’s.87 Met andere woorden:
nagegaan werd in hoeverre verzekeraars van grote risico’s hun productie kunnen uitbreiden of veranderen naar andere ‘verwante’ producten. Daarbij werd ook onderzocht welke factoren dat proces kunnen belemmeren. De aanleiding voor dit onderzoek was de gebleken onduidelijkheid over de rol (en betekenis) van aanbodsubstitutie bij de marktafbakening in de verzekeringssector in het kader van de (zelf)beoordeling van samenwerking in pools onder het kartelverbod. Uit het onderzoek blijkt kort samengevat dat aanbodsubstitutie mogelijk is op een termijn van circa zes tot twaalf maanden. De kans dat dit mogelijk is voor risico’s als natuurlijke catastrofes, grote ecologische of industriële risico’s en beroepsaansprakelijkheid is groter dan voor terrorisme of nucleaire risico’s.88
Uit het onderzoek van Europe Economics blijkt ook dat de vraag in hoeverre
85 Met deze categorieën wordt het volgende bedoeld (zie beschikking van de Commissie van 14 juli 2008, COMP/M.5010, punt 25 (Berkshire Hathaway/Munich Re/Gaum)): a) airline risks, i.e. cover for hull damage and passenger and third party liability; b) product and airport risks, i.e. insurance provided to product manufacturers, airport authorities, service providers and component manufacturers as well as refuelling and fuelling activities; c) general aviation risks, i.e. cover for hull and liability for all aircraft not operated by airlines (such as private and corporate jets, air taxi services, and occasional charters); d) banks (financial)/ non-ownership risks, i.e. (residual) insurance of the legal owners of aircraft when these are not their users (this mainly refers to banks and leasing companies); e) satellite/space risks.
86 Onder het mededingingsrecht hoeft de markt alleen dan nauwkeurig te worden gedefinieerd als de gevolgen van de concentratie of mededingingsbeperking ernstig genoeg zijn. Een nauwkeurige marktafbakening blijft achterwege als zelfs bij de nauwste marktafbakening de uiteindelijke beoordeling van de concentratie of mededingingsbeperking niet wordt beïnvloed. Zie voor een vergelijkbare situatie uit de Engelse rechtspraak: G.T. Baak, ‘Marktafbakening in de verzekeringssector’, AV&S 2016, afl. 1, nr. 4, p. 29.
87 Europe Economics 2016b, p. 9. 88 Europe Economisc 2016b, p. 12.
ONDER
substitutie mogelijk is, afhangt van het kapitaal (verzekeringscapaciteit) dat een verzekeraar heeft of kan bieden en de kennis en expertise van het te verzekeren risico.89
Dit alles rechtvaardigt naar mijn mening de conclusie dat aanbodsubstitutie bij de afbakening van de verzekeringsmarkten zeker gebruikt kan worden ter aanvulling op de uitkomsten van het onderzoek naar de vraagsubstitueerbaarheid. In hoeverre aanbodsubstitutie in een bepaald concreet geval een ruimere product/ geografische markt rechtvaardigt zal onder meer afhangen van de vraag of een verzekeraar in staat zal zijn het productieproces op korte termijn uit te breiden met een ‘verwant’ verzekeringsproduct. Als een verzekeraar genoeg kennis en financiële middelen in huis heeft om relatief gemakkelijk (binnen een termijn van 6-12 maanden) zijn productieproces uit te kunnen breiden met een bepaald verzekeringsproduct, zou dat ervoor kunnen pleiten dat de relevante productmarkt ruimer moet worden afgebakend dan het geval zou zijn indien uitsluitend wordt uitgegaan van de substitutie aan de vraagzijde van de markt.
3.3.2.4 TUSSENCONCLUSIE: MARKTAFBAKENINGALS ‘TOOL’ VOORHET