2.3 Het kartelverbod
2.3.2.3 G ROEPSVRIJSTELLING VAN HET KARTELVERBOD
2.3.2.3.1 Systematiek van een groepsvrijstellingsverordening
Een derde mogelijkheid op grond waarvan overeenkomsten kunnen worden uitgezonderd van het kartelverbod is door middel van een groeps- vrijstellingsverordening (hierna: GVO). In een GVO worden bepaalde groepen afspraken die voldoen aan de voorwaarden van een GVO automatisch vrijgesteld van het kartelverbod. Ondernemingen dienen enkel aan te tonen dat hun handelwijze valt onder de voorwaarden die zijn neergelegd in een GVO. Op hen rust dus niet de verplichting om aan te tonen dat een ‘kartel’ voldoet aan de vier cumulatieve vrijstellingsvoorwaarden van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, waarbij ik in de vorige paragraaf stilstond. Dit betekent dat, als een afspraak niet voldoet aan de voorwaarden neergelegd in een GVO, deze niet zonder meer nietig en verboden zal zijn. In feite moet dan eerst nog worden getoetst aan de voorwaarden van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag en indien daaraan voldaan is, staat ook de toetsing aan de individuele vrijstelling van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag open.139
Het karakter van een GVO veronderstelt dat de overeenkomsten die onder het toepassingsbereik van zo’n verordening vallen, voldoen aan de vereisten voor de individuele vrijstelling en daarmee uitgezonderd zijn van het kartelverbod. Dit impliceert dat een GVO kan worden ingetrokken voor een bepaalde groep van samenwerking wanneer niet meer wordt voldaan aan de in artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag gestelde voorwaarden.140 Het bewijs hiervan rust dan wel op
de mededingingsautoriteiten.141 GVO’s werken rechtstreeks door in de Nederlandse
Mededingingswet.142 Voor verschillende soorten van overeenkomsten zijn door de
Raad of de Commissie in de loop der jaren groepsvrijstellingen gegeven en weer ingetrokken. Ook de verzekeringssector kende geruime tijd een GVO.143 Vanwege
138 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 116.
139 Zie considerans nr. 8 van de Verordening 267/2010. Zie ook Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 24.
140 Zie artikel 29 lid 1 Verordening 1/2003. Vgl. Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 36. 141 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 36.
142 Zie art. 12 en 13 Mw. Vgl. T&C Mededingingswet, art. 6, aant. 1. Een verordening is rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten en verbindend in al haar onderdelen, zie art. 288 VWEU.
143 Verordening 267/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3 VWEU op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector.
ONDER
het belang van deze GVO voor de beoordeling van samenwerkingsvormen in de verzekeringssector geef ik in de volgende paragraaf een kort overzicht.144
2.3.2.3.2 De groepsvrijstelling voor de verzekeringssector
Gedurende lange tijd heeft er een GVO bestaan voor de verzekeringssector. Op 31 maart 2017 is de door de Europese Commissie laatst vastgestelde GVO nr. 267/2010 vervallen.145 Hoewel door de Commissie werd erkend dat er in de
verzekeringssector behoefte bestaat aan samenwerking, met name op het gebied van de uitwisseling van statistische gegevens en de samenwerking in pools, achtte zij een verlenging niet langer noodzakelijk. Vanwege de grote rol die de GVO binnen de verzekeringssector gespeeld heeft, schets ik de achtergrond en de invulling die tot 31 maart 2017 aan de GVO gegeven werd.
De Commissie ontleende de mogelijkheid een groepsvrijstellingsverordening te verlenen aan de verzekeringssector aan de machtiging van de Raad.146 Als
reden daarvoor werd gegeven dat ‘samenwerking tussen ondernemingen in de verzekeringssector tot op zekere hoogte gewenst is voor een goed functioneren van die sector en terzelfder tijd de belangen van de consument kan dienen’. De Commissie werd in 1991 gemachtigd bij verordening het kartelverbod niet van toepassing te verklaren op afspraken ten aanzien van:
a. gemeenschappelijke risicopremietarieven die op collectief opgestelde statistieken of op het aantal schadegevallen berusten;
b. gemeenschappelijke standaardvoorwaarden;
c. gemeenschappelijk verzekeren van bepaalde standaardrisico’s; d. de schadeafwikkeling;
e. het onderzoek en de goedkeuring van veiligheidsvoorzieningen
f. registers van en informatie omtrent verhoogde risico’s, op voorwaarde dat het bijhouden van deze registers en de behandeling van deze informatie zodanig gebeurt dat de vertrouwelijkheid wordt beschermd.147
Op 21 december 1992 maakte de Commissie voor het eerst gebruik van deze bevoegdheid door vaststelling van Verordening 3932/92. In de eerste GVO werd samenwerking ten aanzien van de hierboven genoemde punten (a), (b), (c) en (e) vrijgesteld. De resterende punten, de samenwerking omtrent de schadeafwikkeling (d) en de registers van en informatie over verhoogde risico’s (f) werden niet vrijgesteld omdat – zo volgt uit overweging 2 van Verordening 2932/92 – de Commissie van mening was dat zij niet voldoende ervaring had opgedaan bij de behandeling van
144 In volgende hoofdstukken van dit boek zal op meerdere plekken worden verwezen naar de regeling van bepaalde onderwerpen in de GVO.
145 Zie daarover G.T. Baak, ‘Het einde in zicht van de groepsvrijstelling van het kartelverbod voor de verzekeringssector?’, Het Verzekerings-Archief 2016 (1), p. 29-34 alsmede G.T. Baak, ‘Verzekering & mededinging: de gevolgen van het einde van de groepsvrijstellingsverordening’, Markt & Mededinging 2017, afl. 3, p. 98-104.
146 Verordening 1534/1991, derde overweging. 147 Zie artikel 1 lid 1 van Verordening 1534/1991.
ONDER
individuele gevallen om haar door de Raad gegeven machtiging tot het verlenen van een vrijstelling op die gebieden te gebruiken.148
Verordening 3932/92 was geldig tot 31 maart 2003. Op 27 februari 2003 meende de Commissie voldoende reden te hebben om de verordening te verlengen door het vaststellen van Verordening 358/2003. In deze tweede GVO werd dezelfde vrijstelling gegeven als in de eerste GVO, zij het dat een aantal aanpassingen werd doorgevoerd. De tekst van de verordening werd gewijzigd door aan te haken bij de destijds gekozen lijn van de Commissie om het mededingingsrecht meer economisch te benaderen, wat inhoudt dat de nadruk bij de beoordeling ligt op de invloed van een overeenkomst op mededinging.149 Zo werd in de GVO meer
nadruk gelegd op het omschrijven van de groepen overeenkomsten waarvoor tot een bepaald niveau van marktmacht een vrijstelling geldt en op het aan- geven van de beperkingen of bepalingen die niet in dergelijke overeenkomsten mogen worden opgenomen.150 De verordening kende een geldigheidsduur van
zeven jaren.
De derde herziening vond plaats bij Verordening 267/2010.151 De herziening ging
gepaard met een Mededeling van de Commissie waarin een toelichting is te vinden op de gewijzigde verordening.152 De verordening bevatte een vrijstelling voor twee
groepen overeenkomsten. In de eerste plaats gemeenschappelijke compilaties, tabellen en onderzoeken (ten behoeve van de berekening van risicopremietarieven) en in de tweede plaats de gemeenschappelijke dekking van bepaalde soorten risico’s in pools. In tegenstelling tot Verordening (EG) nr. 358/2003, werd daarmee geen vrijstelling verleend voor de vaststelling en goedkeuring van standaardpolisvoorwaarden en de samenwerking ten aanzien van veiligheidsvoorzieningen. De voornaamste reden was, volgens de Commissie, dat deze niet specifiek genoeg waren voor de verzekeringssector en de opneming ervan in een dergelijk uitzonderlijk rechtsinstrument zou kunnen leiden tot een ongerechtvaardigde discriminatie van andere sectoren waarvoor geen groepsvrijstelling bestaat.153 De beoordeling van
deze twee vormen van samenwerking diende vanaf toen individueel te geschieden, waarbij evenwel de Richtsnoeren voor horizontale samenwerking behulpzaam zijn. Het is goed om te vermelden dat de individuele beoordeling het gevolg is geweest van de vaststelling van de Uitvoeringsverordening. De invoering van deze verordening heeft het handhavingssysteem van het mededingingsrecht ingrijpend veranderd. Het
148 Vgl. overweging 3 bij Verordening 358/2003.
149 Zie voor een bespreking van Verordening 358/2003, Borgesius 2004, p. 1-17. 150 Zie considerans nr. 7 bij Verordening 358/2003.
151 Verordening 267/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3 VWEU op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PbEU 2010, L-83 (geldend tot 31-03-2017).
152 Zie Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PbEU 2010, C 82/20.
153 Zie Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PbEU 2010, C 82/20 (overweging 19). De Commissie wijst daarnaast op mededingingsbezwaren verbonden aan deze twee vormen van samenwerking. Zie daaromtrent het verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad naar aanleiding van de evaluatie van de werking van Verordening (EG) nr. 358/2003, zie COM(2009)138 def.
ONDER
ontheffingensysteem waarbij ondernemingen om in aanmerking te kunnen komen voor een vrijstelling van het kartelverbod een ontheffing van de Europese Commissie moesten verkrijgen, veranderde in een systeem van een wettelijke uitzondering. Daarin werkt de wettelijke uitzondering van art. 101 lid 3 van het Werkingsverdrag rechtstreeks door in de lidstaten en dienen ondernemingen zelf te beoordelen of zij in aanmerking komen voor een vrijstelling van het kartelverbod. Het einde van het ontheffingensysteem bracht met zich dat een einde kwam aan de exclusieve bevoegdheid van de Commissie om ex ante te beoordelen of de uitzondering van art. 101 lid 3 van het Werkingsverdrag in een specifiek geval van toepassing is. Deze bevoegdheid komt nu ex post ook toe aan nationale rechters, arbiters en mededingingsautoriteiten.154
Met deze belangrijke wijziging in het mededingingsrechtelijke handhavingsbeleid hebben GVO’s aan belang ingeboet. De Commissie stelde zich dan ook op het standpunt dat verlenging enkel plaatsvindt indien een sector dusdanig ‘bijzonder’ is dat er een grotere behoefte aan samenwerking bestaat dan in andere sectoren en waarbij een groepsvrijstellingsverordening noodzakelijk is om die samenwerking te bevorderen of te beschermen. Met de (gewijzigde) verlenging van Verordening (EU) nr. 267/2010 heeft de Commissie dit bijzondere karakter van de verze- keringssector erkend. Toch bleek uit de evaluatie van deze verordening naar voren te komen dat de Commissie een GVO voor de sector verzekeringen niet langer noodzakelijk vond om samenwerking te bevorderen of te beschermen.155
Verordening (EU) nr. 267/2010 is daarom vervallen op 31 maart 2017. Dit heeft tot gevolg dat samenwerking in de verzekeringssector gewoon moet worden getoetst aan het kartelverbod, zonder dat kan worden teruggevallen op de ‘veilige haven’ die de GVO bood. Desalniettemin kunnen de aanknopingspunten die door de Europese Commissie werden gegeven in de GVO nog steeds worden gebruikt voor de uitleg en toepassing van het kartelverbod in de verzekeringssector. In het vervolg van dit boek zal daarom herhaaldelijk aansluiting worden gezocht bij de regeling zoals die bestond in de GVO en de daarbij behorende documenten.