O NGUNSTIG EFFECT OP DE HANDEL TUSSEN DE LIDSTATEN

Het volgende vereiste dat wordt genoemd in artikel 101 lid 1 van het Werkings- verdrag is dat de (kartel)afspraak een ongunstig effect heeft op de handel tussen de lidstaten.87 _{Dit vereiste is een bevoegdheidscriterium dat het toepassingsbereik}

van het Europese mededingingsrecht met het nationale mededingingsrecht afbakent. Het Europese mededingingsrecht is niet van toepassing op afspraken

80 HvJ EG 28 februari 1991, C-234/89, ro. 11-12 (Delimitis). 81 HvJ EG 28 februari 1991, C-234/89, ro. 13 (Delimitis). 82 HvJ EG 28 februari 1991, C-234/89, ro. 16 (Delimitis). 83 HvJ EG 28 februari 1991, C-234/89, ro. 22 (Delimitis).

84 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 24 (met verdere verwijzingen).

85 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 24. Ik kom op de ‘merkbaarheid’ van kartelafspraken terug in par. 2.3.2.1.

86 Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 27. 87 Artikel 6 lid 1 Mw. richt zich nadrukkelijk enkel op de Nederlandse markt.

ONDER

die de handel tussen de lidstaten niet merkbaar beïnvloeden.88 _{In artikel 6 lid 1}

van de Mededingingswet ontbreekt immers de relatie met de handel tussen de lidstaten en wordt gesproken over de invloed van een kartel op de Nederlandse markt. Hoe dit vereiste van de handel tussen de lidstaten moet worden uitgelegd, is nader uitgewerkt in specifieke richtsnoeren van de Commissie.89 _{Daarin wordt}

een drietal elementen onderscheiden, te weten ‘handel tussen de lidstaten’, ‘kunnen beïnvloeden’ en ‘merkbare beïnvloeding’. Kort samengevat komt het begrip ‘handel’ neer op alle grensoverschrijdende economische activiteiten.90

Daartoe behoren ook overeenkomsten die de concurrentiestructuur op een markt beïnvloeden.91 _{Het begrip ‘kunnen beïnvloeden’ komt erop neer dat}

het mogelijk moet zijn op basis van een geheel van juridische en feitelijke elementen met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat de overeenkomst of gedraging, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen lidstaten kan beïnvloeden.92 _{Het gaat dan om de}

zogenoemde ‘handelsstromen-test’.93 _{Het Europese kartelverbod is alleen van}

toepassing op gedragingen die een zekere (merkbare) invloed hebben op de handel tussen de lidstaten. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval waarbij met name de marktpositie van de ondernemingen die partij zijn bij de gedraging van belang zal zijn.94

Het is goed om te vermelden dat het Hof in zijn rechtspraak aan het criterium ‘handel tussen de lidstaten’ een ruime interpretatie heeft gegeven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat het Europese kartelverbod ook van toepassing kan zijn op kartels met een nationaal karakter. Zo volgt uit het arrest Vereniging

van Cementhandelaren (VCH) dat een ondernemingsafspraak die het gehele

grondgebied van een lidstaat bestrijkt, naar haar aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft, hetgeen de in het Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist en de nationale productie bescherming verschaft.95 _{De ruime interpretatie blijkt eveneens uit het arrest Houtslijp I waaruit}

volgt dat ook kartels die buiten de Europese Unie tot stand zijn gekomen door ondernemingen die hun statutaire zetel niet in de EU hebben, vanwege het effect van die kartels op de Europese handel onder het Europese mededingingsrecht vallen.96

88 Richtsnoeren betreffende het begrip „beïnvloeding van de handel” in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, PbEU 2004 C 101/07, par. 12. Hierna: afgekort als Richtsnoeren beïnvloeding van de handel. 89 Richtsnoeren beïnvloeding van de handel.

90 HvJ EG 14 juli 1981, C-172/80, Jurispr. 1981, blz. 2021, punt 18 (Züchner). Zie ook zaak C-309/99,

Jurispr. 2002, blz. I-1577, punt 95 (Wouters); zaak C-475/99, , Jurispr. 2001, blz. I-8089, punt 49 (Ambulanz Glöckner); gevoegde zaken C-215/96 en 216/96, Jurispr. 1999, blz. I-135, punt 51(Bagnasco); zaak C-55/96, Jurispr. 1997, blz. I-7119, punt 37(Job Centre), en zaak C-41/90, Jurispr. 1991, blz. I-1979, punt 33 (Höfner en Elser).

91 Richtsnoeren beïnvloeding van de handel, par. 20. 92 Richtsnoeren beïnvloeding van de handel, par. 23. 93 Richtsnoeren beïnvloeding van de handel, par. 24-43. 94 Richtsnoeren beïnvloeding van de handel, par. 44-57.

95 HvJ EG 17 oktober 1972, C-8/72, Jur. 1972, p. 977 ro. 29 (VCH).

96 HvJ EG 27 september 1988, gevoegde zaken 89, 104, 114, 116, 117 en 125-127/85, Jur. 1988, p. 5193 (Houtslijp I).

ONDER

2.3.1.4 TUSSENCONCLUSIE

In de bovenstaande paragrafen besprak ik de drie voorwaarden die worden gesteld in artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag. Toetsing valt uiteen in een aantal stappen. In de eerste plaats moet worden onderzocht of een bepaalde gedraging gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst, een besluit van een onder- nemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. In par. 2.3.1.1 beschreef ik deze verschillende vormen van samenwerking. Vervolgens beantwoordde ik in par. 2.3.1.2 de vraag wanneer zo’n gedraging de mededinging beperkt. Geconcludeerd kan worden dat in de eerste plaats een onderzoek zal plaatsvinden naar de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst. Nadat de strek- king van een overeenkomst is nagegaan zal in beginsel pas een uitgebreid(er) onderzoek naar de gevolgen voor de mededinging aan de orde zijn. Ten slotte is als onderdeel van de toetsing aan artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag stilgestaan bij het vereiste dat de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed. Wanneer deze verschillende stappen zijn doorlopen en wanneer blijkt dat aan alle in artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag en/of artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet gestelde voorwaarden is voldaan, valt een afspraak onder het kartelverbod. Op grond van artikel 101 lid 2 van het Werkingsverdrag en/of artikel 6 lid 2 van de Mededingingswet zijn kartels van rechtswege nietig. Dat wil niet zeggen dat alle kartels daadwerkelijk verboden zullen zijn. In artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag en artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet is namelijk een wettelijke uitzondering opgenomen. Wat deze uitzondering en de andere gronden voor vrijstelling van het kartelverbod inhouden, bespreek ik in de volgende paragraaf.

2.3.2 Een kartel, maar toch toegestaan?

In deze paragraaf worden drie mogelijke uitzonderingen op het kartelverbod besproken. Eerst de niet-merkbaarheid van een kartelafspraak (par. 2.3.2.1), vervolgens de individuele uitzondering op grond van artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag en/of artikel 6 lid 3 van de Mededingingswet (par. 2.3.2.2), en ten slotte de uitzonderingsgrond van een groepsvrijstellingsverordening (par. 2.3.2.3).