V ERLOOP VAN DE AANBESTEDINGSPROCEDURE

Wat houdt de aanbesteding van verzekeringen in? Het gaat om een procedure die wettelijk verplicht is gesteld voor de verzekering van bepaalde overheidsdiensten.55

Op grond van het aanbestedingsrecht zijn bepaalde bedrijven of instanties (de zogenoemde aanbestedende diensten) verplicht om de inkoop van een verzekering (de verzekeringspolis) of verzekeringsdiensten (zoals een makelaars of bemiddelingsdienst) aan te besteden. Zo is aanbesteden voor de overheid de voorgeschreven wijze waarop zij opdrachten in de markt moeten zetten. Dergelijke (overheids)instanties zijn op grond van het Nederlandse of Europese aanbestedingsrecht ‘aanbestedingsplichtig’. Er bestaat een Europese aanbestedingsplicht bij overschrijding van een bepaald drempelbedrag.56

Het gaat dan om de totale geraamde waarde van de verzekeringskosten per contractperiode (premie maar ook taxatie of advieskosten).57 _{Indien de (geschatte)}

beloning van de makelaar ook boven het Europese drempelbedrag uitkomt, moet de makelaarsdienst eveneens worden aanbesteed. Hoe verloopt dan een aanbesteding? Bij een aanbestedingsprocedure is het nodig dat er een verzekeringsbestek wordt opgesteld waarin de verzekeringsopdracht is omschreven en de gehanteerde gunningscriteria58 _{worden uiteengezet. Dit gebeurt meestal door de makelaar. In}

het bestek worden bovendien de aard, de omvang en de specifieke kenmerken van het te verzekeren risico beschreven. Ook worden eisen neergelegd ten aanzien van kredietwaardigheid en expertise van een verzekeraar die wil inschrijven op de opdracht.

Nadat het bestek is opgesteld, wordt een tender of inschrijvingsronde uitgezet.59 _Deze

kan openbaar of niet-openbaar zijn.60 _{Van belang is dat bij de aanbestedingsprocedures}

niet door de makelaar met de inschrijvende verzekeraars mag worden onderhandeld. Gunning zal plaatsvinden door de makelaar in overleg met de aanbestedende dienst. Hierbij is het van groot belang dat wordt vermeld waarom de opdracht wel of niet wordt gegund aan de inschrijvers. De afgewezen verzekeraars moeten namelijk, vanwege de transparantie van het proces en het gelijkwaardigheidsbeginsel, op de hoogte worden gesteld van de relatieve voordelen van de winnaar. De achtergrond van deze (uitgebreide) motiveringsplicht is dat de verzekeraars moeten kunnen verifiëren of de aanbestedingsregels goed zijn toegepast.

55 Voor een uitvoerige bespreking van het aanbestedingsrecht verwijs ik naar het handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht door Pijnacker Hordijk, Van der Bend en Van Nouhuys 2009. Zie ook: H.J. van der Horst, ‘Aanbesteding van verzekeringen’, Het Verzekerings-Archief 2011/2, p. 54.

56 Artikel 4, Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten. De daarin genoemde drempelbedragen zijn 134.000 euro voor centrale overheidsinstanties en 207.000 euro voor decentrale overheid/semi-publieke instellingen. Deze richtlijn is geïmplementeerd in de Nederlandse Aanbestedingswet.

57 Zie artikel 2.17 sub a Aanbestedingswet 2012.

58 Doorgaans wordt het criterium laagste prijs gebruikt voor opdrachten die niet al te complex zijn en nauwkeurig zijn gespecificeerd. Het criterium beste prijs-kwaliteit biedt meer ruimte voor het aanbesteden van complexere verzekeringsdiensten omdat daarin meerdere belangen kunnen worden meegewogen.

59 Dit gebeurt bijvoorbeeld op Tender Electronic Daily (TED) of aanbestedingskalender.nl.

60 Zoals de naam doet vermoeden is een openbare procedure een procedure waarbij iedereen kan inschrijven. Bij een niet-openbare procedure vindt er, door de makelaar, een voorselectie plaats. Ik kom daarop terug in par. 5.2.2.2.

ONDER

Illustratief voor het verloop van een aanbestedingsprocedure en de (juiste) toepassing van de aanbestedingsregels is de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 3 februari 2012. De casus ziet op een door Gemeente Lingewaard uitgeschreven aanbesteding voor de inkoop van een uitgebreide gevarenverzekering voor de periode 2012-2016 bij één verzekeraar of een combinatie van leidende en volgende verzekeraars.61

De aanbesteding werd in opdracht van de Gemeente Lingewaard uitgevoerd door Meijers Assurantiën B.V. (hierna: Meijers) te Amsterdam. In de Selectieleidraad Gemeente Lingewaard (hierna: de selectieleidraad) van de aanbestedingsprocedure staat onder meer vermeld dat het een niet-openbare procedure betreft – op deze procedure kom ik terug in de volgende paragraaf – met een voorselectiefase volgens het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao).62 _In

het programma van eisen en wensen (waarin de gunningscriteria zijn bepaald) stonden ter vaststelling van de economisch meest gunstige inschrijving (EMVI) twee gunningscriteria vermeld: de laagste totale jaarpremie en de kwaliteit van de dienstverlening.63 _{In het programma van eisen en wensen was onder het kopje}

‘Administratieve afwikkeling’ bepaald dat een gegadigde verzekeraar aangesloten dient te zijn bij e-ABS ten behoeve van een efficiënte en correcte premieafwikkeling, schaderegistratie en schadeafwikkeling. Indien een gegadigde verzekeraar hieraan voldeed, ontving hij tien punten en anders geen. Tevens is relevant dat in het programma van eisen en wensen was bepaald dat:

‘Indien de inschrijver met de EMVI een inschrijving heeft gedaan voor 100% van de aanbestede verzekering, dan wordt de opdracht middels Meijers als intermediair voor 100% (voorlopig) aan deze inschrijvende verzekeraar gegund. In dat geval vallen alle andere inschrijvers direct af, daar er (voorlopig) geen noodzaak meer bestaat tot coassurantie’.64

Raetshagen, actief als gevolmachtigd agent van diverse verzekeraars, heeft voor 100% inschreven op de aanbesteding. Alhoewel zij alle punten scoorde op het onderdeel laagste totale jaarpremie werd haar inschrijving niet geschikt en ongeldig verklaard, onder meer vanwege het ontbreken van (de juiste) financiële geschiktheidseis/rating en de vertegenwoordigheidsbevoegdheid. In geschil was daarmee de geldigheid van de inschrijving van Raetshagen als gevolmachtigde van diverse verzekeraars en het feit dat de opdracht niet aan haar maar aan andere gegadigde verzekeraars (Aegon, Delta Lloyd, Allianz en Generali) was gegund. De beoordeling door de rechtbank is als volgt:

‘4.5. In wezen draait dit kort geding om de vraag of de Gemeente had moeten begrijpen dat Raetshagen niet als hoofdaannemer met onderaannemers heeft ingeschreven, maar als gevolmachtigd agent van een aantal verzekeraars. Voorop gesteld moet worden dat veel verzekeraars gebruikmaken van gevolmachtigd agenten. Dat is een volstrekt gebruikelijk

61 Rb. Arnhem, 3 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV6312, rn. 2.1.

62 Rb. Arnhem, 3 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV6312, rn. 2.2. Het Bao is met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet per 1 april 2013 vervallen, zie art. 4.30 van de Aanbestedingswet voor de overgangsbepalingen.

63 De inschrijver met de laagste premie kon 70 punten scoren waarbij gold dat bij de overige inschrijvers proportioneel punten in mindering worden gebracht op basis van de formule ‘premie laagste inschrijver/uw premie x 70 punten (zie rn. 2.4 van de uitspraak).Voor het gunningcriterium Kwaliteit dienstverlening konden in totaal 30 punten worden behaald (rn. 2.5 van de uitspraak).

64 Rb. Arnhem, 3 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV6312, rn. 2.6

ONDER

verschijnsel in de verzekeringsbranche. Het lijdt geen twijfel dat Meijers, van wie Raetshagen onweersproken heeft gesteld dat zij ook zelf als gevolmachtigd agent werkzaam is, daarvan op de hoogte is. Aangezien de Gemeente Meijers heeft ingeschakeld om de aanbesteding voor haar uit te voeren, moet de wetenschap van Meijers aan de Gemeente worden toegerekend. De gemeente diende er aldus op bedacht te zijn dat gevolmachtigd agenten (namens verzekeraars) zouden inschrijven.

4.6. Dit brengt mee dat als de Gemeente dat niet wilde zij juist vanwege het wijdverbreide gebruik van gevolmachtigd agenten in de branche, in de aanbestedingsstukken de inschrijving door gevolmachtigd agenten uitdrukkelijk had moeten uitsluiten. De Gemeente heeft dat niet gedaan. Overigens heeft zij ter zitting ook niet duidelijk gemaakt waarom het voor haar van belang is dat zij niet met gevolmachtigd agenten te maken krijgt.

(…)

Aangenomen moet verder worden dat de Gemeente, via Meijers, begrepen moet hebben dat Raetshagen als gevolmachtigd agent namens de door haar genoemde verzekeraars inschreef. Dat Raetshagen als gevolmachtigd agent heeft ingeschreven blijkt namelijk voldoende duidelijk uit de inhoud van de door Raetshagen ingevulde Modelverklaring onderaanneming:

‘Hoofdaannemer/Raetshagen Assuradeuren, oefent het verzekeringsbedrijf uit namens de onderaannemers. De risico zoals verzekerd onder de polis wordt gedragen door de onderaannemers/volmachtgever. De overeenkomst wordt voor risico en rekening van bovenstaande onderaannemers gesloten’.

(…)

4.8. Gelet op het hiervoor overwogene had de Gemeente ondanks het gebruik door Raetshagen van de termen hoofdaannemer en onderaannemers in de aanmeldingsformulieren, de aanmelding van Raetshagen niet anders mogen opvatten dan als een inschrijving van Raetshagen als gevolmachtigd verzekeringsagent.’

De rechter verbiedt de gemeente over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan Aegon, Delta Lloyd, Allianz en Generali, en beveelt haar om, indien zij tot gunning van de onderhavige opdracht wenst over te gaan, de inschrijving van Raetshagen namens haar volmachtgevers geldig te verklaren en de onderhavige opdracht te gunnen aan geen ander dan aan Raetshagen.65 _{De uitspraak maakt}

duidelijk dat in het verzekeringsbestek (programma van eisen en wensen) helder de selectie- en gunningscriteria uiteengezet moeten worden. Een geldige inschrijving, ook wanneer deze is gedaan door een gevolmachtigde van meerdere verzekeraars, kan niet achteraf door de aanbestedende dienst worden geweigerd als niet van te voren duidelijk is gemaakt waarom deze niet mee zou mogen doen. In de uitspraak ging het om een niet-openbare aanbestedingsprocedure. Wat deze procedure onderscheidt van andere aanbestedingsprocedures bespreek ik in de volgende paragraaf.

65 Rb. Arnhem, 3 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV6312, rn. 5.1-5.2.

ONDER