1.2.1 Afbakening en terminologie
Het hiervoor geïntroduceerde onderzoeksthema dat in dit boek centraal staat, is ‘mededinging en verzekering’. Omdat dit thema in zichzelf (te) omvangrijk is, is ervoor gekozen het onderwerp op een aantal manieren af te bakenen.
In de eerste plaats is het onderwerp afgebakend doordat ervoor is gekozen om niet de toepassing van het gehele mededingingsrecht te onderzoeken, maar de focus te leggen bij het kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische machtspositie. De reden daarvoor is dat samenwerking in de verzekeringssector een sleutelelement is, waardoor de meeste vragen en onduidelijkheden bestaan bij de toepassing van het kartel- en misbruikverbod. Minder aandacht gaat daarom
8 Door meerdere auteurs is wel enige aandacht geschonken aan de toepassing van het mededingingsrecht in de verzekeringssector. Zie bijvoorbeeld Ottervanger 1994, p. 73-86; Borgesius 2004, p. 1-16; Gerrets 2004, p. 95- 105; Soeteman 2017, p. 185-228; S.J. Beeston & N.M. Korstenbroek, ‘Samenwerking in de verzekeringssector: wel of niet toegestaan?’, TAV 2015/53, p. 27-32 alsmede F. Stancke & J. Hainz, ‘EU Competition Rules in the Insurance sector: A Different World in Change’, Journal of European Competition Law & Practice 2016 (7), nr. 6, p. 422 en 423; Edward B. Batchelor & Jan Kresken, ‘Insurance Block Exemption Regulation: EU Commission challenges Statistics and Co-(Re)Insurance Exemptions’, ECLR 2016 vol. 37, No. 7, p. 261. Voor Duitsland, zie onder meer Schaloske 2013, p. 1-120.
9 Ik licht deze keuze in paragraaf 1.3 van dit hoofdstuk verder toe maar teken hier alvast aan dat het juridische perspectief overheersend (dominant) is ten opzichte van het economische perspectief. Het boek bevat een juridische studie waarbij argumenten zijn ontleend aan economische literatuur.
10 Zie over de economische benadering van het mededingingsrecht, Jones & Sufrin 2016, p. 37-38; Fox & Gerard 2017, p. 13 en Hildebrand 2016, p. 5.
11 Zie over de economische benadering van het mededingingsrecht, Jones & Sufrin 2016, p. 37-38; Fox & Gerard 2017, p. 13 en Hildebrand 2016, p. 5.
ONDER
uit naar de mededingingsregels met betrekking tot het toezicht op voorgenomen fusies en overnames, en het verbod op staatsteun.
Een tweede afbakening van het onderwerp is de keuze om mededingings- vraagstukken te beperken tot de context van de zakelijke verzekeringsmarkt in Nederland. Deze markt wordt in de literatuur en in de praktijk vaak aangeduid met de benaming ‘coassurantiemarkt’.12 Juist omdat de risico’s die op deze markt
worden ondergebracht vaak te groot of complex zijn om door één verzekeraar te kunnen worden gedragen, komt het verschijnsel van coassurantie in beeld. Ook poolconstructies – in wezen een bepaalde vorm van coassurantie – spelen, althans in Nederland, een belangrijke rol. Teneinde een goed begrip van de materie mogelijk te maken zal ik deze twee begrippen hier definiëren.
Coassurantie, ook wel aangeduid als medeverzekering, is een vorm van risicosprei-
ding die gebaseerd is op het als verzekeraar dragen van (niet meer dan) een deel van een risico.13 De tussenpersoon – binnen de Nederlandse zakelijke
verzekeringsmarkt is dat de (beurs)makelaar – brengt het (groot) zakelijk risico dat de klant wil verzekeren onder bij een aantal verzekeraars die ieder voor een deel tekenen.14 Coassurantie is daarmee een verzekeringstechniek
die wordt aangewend om risico’s te verzekeren die te groot of te complex zijn om geheel door één verzekeringsmaatschappij gedragen te kunnen worden. De verzekering in coassurantie vindt in de praktijk gewoonlijk plaats op de zakelijke verzekeringsmarkt. Het hoeft als gezegd niet altijd zo te zijn dat risico’s op deze markt door middel van coassurantie worden verzekerd. Een risico kan ook voor 100 procent door één verzekeraar worden gedragen. Ook kan het voorkomen dat verzekeringen buiten de assurantiebeurs om via een makelaar, assurantietussenpersoon of gevolmachtigde, al dan niet door middel van een aanbesteding, in coassurantie worden verzekerd. In de regel worden de risico’s in coassurantie echter via de assurantiebeurs verzekerd.
Een tweede begrip dat goed is om op deze plaats te definiëren, is het begrip pools. In een pool worden risico’s door een groep verzekeraars (her)verzekerd tegen vooraf besproken voorwaarden. Het gaat dus om een samenwerkingsverband van verzekeraars voor het verzekeren van een bepaalde categorie risico’s. Zo kan een pool worden gevormd voor de verzekering van de schade als gevolg van een terroristische aanslag. Te denken valt ook aan een pool die wordt opgericht voor de verzekering van (toekomstige) schade als gevolg van klimaatverandering. In een pool wordt afgesproken dat ieder van de in een pool deelnemende verzekeraars (de poolleden) een gedeelte van het in de pool te (her)verzekeren risico op zich neemt. Daarmee is in de kern sprake van een vorm van coassurantie. Het verschil
12 Zie bijvoorbeeld Van Velzen 2017, p. 32. In dit boek gebruik ik zowel de aanduiding ‘coassurantiemarkt’ als ‘zakelijke verzekeringsmarkt’. Ik bedoel daarmee geen verschillende markten.
13 Een andere schrijfwijze voor coassurantie is co-assurantie. Beiden worden gehanteerd in de literatuur. Ik kies in dit boek voor de schrijfwijze coassurantie.
14 Een makelaar die risico’s op de beurs onderbrengt, wordt in de literatuur ook beursmakelaar genoemd. Zie bijvoorbeeld Van Velzen 2017, p. 14; Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2019/118 en Kamphuisen,
Het Verzekerings-Archief 1990, p. 269. Ik gebruik in dit boek de term ‘makelaar’ voor de tussenpersoon die in
opdracht van de verzekeringnemer een risico op de beurs, al dan niet in coassurantie, onderbrengt.
ONDER
met coassurantie is dat een pool wordt opgezet om zelfstandig deel te nemen aan het economische verkeer terwijl de samenwerking bij coassurantie anders een ad hoc-karakter heeft.
Zowel coassurantie als pooling wordt dus gebruikt om grote, dikwijls moeilijk te voorspellen, risico’s te verzekeren. Het gaat daarmee voornamelijk om schade- verzekeringen. Dat betekent dat levensverzekeringen buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen. Ook mededinging in de zorgverzekeringsmarkt valt buiten de reikwijdte van dit onderzoek. Dat onderwerp rechtvaardigt een afzonderlijke studie. Tenslotte heb ik mij in dit onderzoek in beginsel beperkt tot mededingings- rechtelijke vraagstukken die spelen op de Nederlandse zakelijke verzekeringsmarkt. Daarmee is de Europese en internationale dimensie niet uit het oog verloren. Risico’s die in coassurantie of pools worden verzekerd zijn vaak grensoverschrijdend en er kunnen daarom verzekeraars uit meerdere landen bij betrokken zijn.
Het bovenstaande laat zien dat het thema ‘mededinging en verzekering’ op verschillende manieren is afgebakend en verduidelijkt. Dat brengt mij tot de bespreking van de onderzoeksvraag die in dit boek centraal staat. Ik licht deze in de volgende paragraaf toe.
1.2.2 Onderzoeksvraag en deelvragen
Uit het voorgaande volgt dat de verzekering in coassurantie of via pools is gebaseerd op samenwerking terwijl het mededingingsrecht uitgaat van concurrentie. Samenwerking staat lijnrecht tegenover concurrentie. Dat roept de (logische) vraag op hoe coassurantie en het mededingingsrecht zich tot elkaar verhouden en welke spanning tussen beide ‘werelden’ bestaat. Om dat in kaart te brengen, is de volgende onderzoeksvraag geformuleerd:
Hoe verhoudt de verzekering in coassurantie of via pools zich tot de inhoud van het mededingingsrecht?
Met het oog op de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag heb ik de volgende deelvragen geformuleerd:
1. Wat is de kern van het mededingingsrecht?
2. Welke rol spelen economische factoren bij de toepassing van het mededin- gingsrecht in de verzekeringssector?
3. Wat is coassurantie, wat is de verzekering in pools en hoe werken zij in de Nederlandse praktijk?
4. Op welke punten geeft de verzekering in coassurantie of via pools spanning met het mededingingsrecht?
4.1. In hoeverre bestaat er spanning met het mededingingsrecht bij het sluiten van een verzekeringsovereenkomst in coassurantie of in pools?
4.2. In hoeverre bestaat er spanning met het mededingingsrecht bij het gebruik van standaardvoorwaarden bij coassurantie of in pools?
4.3. In hoeverre bestaat er spanning met het mededingingsrecht bij de schaderegeling bij coassurantie of in pools?
5. Hoe kan worden omgegaan met de spanning tussen coassurantie, pools en het mededingingsrecht?
ONDER
De centrale onderzoeksvraag stelt mij in staat om te onderzoeken hoe het mededingingsrecht staat tegenover de verschillende vormen van samenwerking in de zakelijke verzekeringsmarkt. Daarbij is de uitleg die door de Europese Commissie en het Europese Hof van Justitie wordt gegeven aan het mededin- gingsrecht, als toetsingsmaatstaf gebruikt.
Ik zal in paragraaf 1.4 aan de hand van de deelvragen de opbouw van het boek uiteenzetten. Eerst licht ik in de volgende paragraaf toe welke onderzoeksmethoden ik heb gebruikt om de hierboven gestelde vragen te kunnen beantwoorden.