3.2 De economische grondslagen van het mededingingsrecht
3.3.1.1 D E MARKT VAN PERFECTE CONCURRENTIE
De markt van perfecte concurrentie is een markt of model waarin er sprake is van volledige mededinging. Met andere woorden: in die markt heeft de mededinging volledig vrij spel en kunnen aanbieders en vragers van goederen of diensten, zonder dat dat ten koste gaat van een van de spelers, met elkaar tot overeenstemming komen. Toch zijn er in de praktijk weinig markten waarin er echt sprake is van perfecte concurrentie.35 Te denken valt aan de aandelenmarkt op de New York
Stock Exchange. Een valutamarkt zou kunnen worden gekenmerkt door volledige mededinging. Ondanks dat de markt van perfecte concurrentie in de praktijk zich weinig voordoet, biedt zij wel een nuttig theoretisch kader aan de hand waarvan door economen kan worden aangetoond hoe welvaart wordt gemaximaliseerd. Ik roep in herinnering dat ik in par. 3.2.2 besprak dat welvaartsmaximalisatie een van de doelstellingen van het mededingingsrecht is.
De reden waarom er in de praktijk weinig markten zijn die voldoen aan het model van volledige mededinging is omdat voldaan moet zijn aan een aantal veronderstellingen. Alleen onder die veronderstellingen worden de efficiëntievoordelen bereikt en wordt welvaart gemaximaliseerd.36 De volgende assumpties worden in de
economische wetenschap genoemd: er zijn zoveel kopers en verkopers dat geen van hen merkbare invloed kan uitoefenen op de aangeboden hoeveelheid en prijs van het goed, elke (ver)koper neemt zijn eigen beslissing zonder overleg met de andere (ver)kopers, er zijn geen toe-en uittredingsdrempels, alle (ver)kopers hebben voldoende kennis van de markt, verkopers zijn gericht op winstmaximalisatie en er zijn geen externaliteiten.37 De genoemde veronderstellingen houden ook in dat
de verkopers een min of meer identiek (homogeen)product aanbieden en niet over marktmacht beschikken.
Zoals het gering aantal verschijningsvormen aantoont, is de markt van perfecte concurrentie eigenlijk te mooi om waar te zijn. Toch is zij een belangrijk ijkpunt voor het mededingingsrecht.38 De insteek daarbij is dat als een markt sterk afwijkt
van het marktmodel van perfecte concurrentie, dat zou kunnen betekenen dat er mededingingsproblemen aanwezig zijn op zo’n markt.
Juist omdat de markt van perfecte concurrentie lastig is voor te stellen, wordt er in het mededingingsrecht uitgegaan van het concept van ‘werkzame mededinging’ (workable competition). Dit betekent volgens het Hof van Justitie een mate van mededinging die noodzakelijk is voor de naleving van de fundamentele vereisten en het bereiken van de doelstellingen van het Verdrag, met name de totstandbrenging van één markt met soortgelijke voorwaarden als een interne markt. Hoewel de markt van perfecte concurrentie wel een voorbeeldfunctie vervult, is het streven in
35 Jones & Sufrin 2016, p. 10.
36 Faull & Nikpay 2014, 3-4. Vgl. par. 3.2.3 in dit hoofdstuk.
37 Zie voor een bespreking van de genoemde veronderstellingen onder meer: Areeda & Hoovenkamp, 2017, nr. 402a; Slot & Swaak 2012, p. 4; Jacobs 2008, p. 26. Van den Bergh & Camesasca 2006, p. 19-21 en Bishop & Walker 2018, p. 17.
38 Jones & Sufrin 2016, p. 11; Slot & Swaak 2012, p. 4.
ONDER
de praktijk dus naar een markt van ‘werkzame mededinging’. De insteek daarvan is dat de aard en intensiteit van de mededinging kunnen variëren naar gelang van de betrokken producten of diensten en de economische structuur van de betrokken marktsectoren.39 Bij het in kaart brengen van de economische structuur kan gedacht
worden aan factoren als het aantal concurrenten, het marktaandeel en de mate van concentratie van de relevante markt, de beschikbaarheid van substituten en de mate van productdifferentiatie en – de aan- en afwezigheid van toetredingsbelemmeringen en de daarmee verband houdende potentiële concurrentie.
Kort en goed betekent dit dat voor het in kaart brengen van de mededinging op een markt er gelet moet worden op de structuur van een markt. Tegen die achtergrond moet dan beoordeeld worden welke mate van mededinging is vereist en of de mededinging in een concreet geval wordt beperkt. De veronderstellingen van de markt van perfecte concurrentie hoeven dus niet aanwezig te zijn, omdat deze markt zich in de praktijk nauwelijks voor zal doen.
Visualisatie van de markt van perfecte concurrentie
Hierboven noemde ik dat de welvaart in de markt van perfecte concurrentie wordt gemaximaliseerd. Wat betekent dat nu precies? En hoe wordt welvaart gemaximaliseerd bij perfecte concurrentie? Om dat te kunnen begrijpen, is het goed om bij de lezer enige wiskundige en economische basiskennis in beeld te brengen.
Een markt wordt in de economie weergegeven door middel van vraag en aanbodcurves. In het algemeen geldt dat consumenten bereid zijn meer producten te kopen als de prijs daalt, terwijl verkopers juist bereid zijn om bij een hoge(re) prijs meer te verkopen (wet van vraag- en aanbod). Er is een punt waar vraag en aanbod elkaar ontmoeten; dat is het snijpunt van de vraag- en aanbodcurves.40
Vraag en aanbod zijn dan in evenwicht; de kopers betalen een prijs die voor de verkopers gelijk is aan de marginale kosten41 om het product te produceren. In
figuur 3.1 zijn de vraag- en aanbodcurves weergegeven, met de evenwichtsprijs. Relevant is dat bij de evenwichtsprijs en -hoeveelheid er kopers zijn die bereid zouden zijn geweest om meer te betalen. Deze kopers genieten dus een voordeel of surplus (het zogenaamde consumentensurplus). Het consumentensurplus is een economische term voor de maximale bereidheid van de afnemers/consumenten om een goed of dienst tegen een bepaalde prijs aan te schaffen.42 Consumentensurplus
wordt ook wel consumentenwelvaart genoemd.43 Omgekeerd kunnen ook de
aanbieders, de producenten, voordeel genieten. Het gaat dan om het verschil tussen de omzet en de (variabele) productiekosten. De optelsom van de opbrengsten die
39 HvJ EG 25 oktober 1977, C-26/76, (Metro I), ro. 20.
40 Een grafische weergave hiervan is bijvoorbeeld te vinden bij Jones & Sufrin 2016, p. 4.
41 De marginale kosten kunnen worden omschreven als de kosten die nodig zijn om een extra product te kunnen produceren. De marginale kostprijs ziet op de prijs die ‘nog net rendabel’ is.
42 In economisch jargon wordt ook wel gesproken van de ‘maximum willingness to pay’.
43 M. Motta, Competition Policy 2004, p. 18; Bishop & Walker 2018, p. 24 (uitgebreid). Zie ook: Jones & Sufrin
2016, p. 11.
ONDER
door producenten wordt behaald, is het ‘producenten surplus’.44 Producenten- en
consumentensurplus zijn samen de maatstaf voor de totale welvaart. 45 Bij de markt
van perfecte concurrentie is de marktprijs gelijk aan de marginale kosten en is het consumentensurplus het grootst. Welvaart wordt daarom gemaximaliseerd bij perfecte concurrentie.
Figuur 3.1
3.3.1.2 OLIGOPOLISTISCHEMARKTEN
Een andere marktvorm is de oligopolistische markt. Deze markt bevindt zich tussen de markt van perfecte concurrentie en de hierna nog te bespreken monopolistische markten. Een oligopolistische markt heeft een beperkt aantal leidende spelers (bijvoorbeeld vijf), en wordt daarom gekenmerkt door een relatief hoge concentratiegraad.46 Bovendien zijn er substantiële toetre-
dingsbarrières waardoor de op de markt actief zijnde ondernemingen niet hoeven te vrezen voor potentiële concurrentie. Omdat er weinig aanbieders zijn van het product, zullen zij elkaar kennen.47 Dat betekent ook dat de spelers zich
ervan bewust zijn dat hun marktpositie wordt beïnvloed door het marktgedrag van de andere spelers. Stel dat een van de aanbieders besluit om zijn prijs te verlagen, dan zullen de andere spelers dat direct merken, en daar waarschijnlijk op reageren. Een bekend voorbeeld van een oligopolistische markt is de markt van vliegtuigfabrikanten.48 Er zijn slechts een paar bouwers op die markt actief
en er zijn grote toetredingsdrempels. Een ander voorbeeld is de markt van
44 Van den Bergh & Camesasca 2006, p. 23. 45 Bishop & Walker 2018, p. 24.
46 Jones & Sufrin 2016, p. 10; Vedder & Appeldoorn 2019, p. 182. 47 Jones & Sufrin 2016, p. 10.
48 Zie J. Perloff, Microeconomics Global Edition 2015, p. 448.
Consumentensurplus
Producentensurplus
HC PC
Markt van perfecte concurrentie (C)
Prijs (P)
Hoeveelheid (H)
ONDER
vrachtwagenfabrikanten.49 Zo waren in het truckkartel zes bouwers betrokken
namelijk Scania, Daimler, DAF, Iveco, MAN en Volvo/Renault.50
Oligopolistische markten zijn vanuit mededingingsperspectief met name interessant vanwege de interactie die er kan bestaan tussen de aanbieders, waardoor het risico bestaat op kartelvorming. Door het Hof is in het arrest T-Mobile overwogen dat de uitwisseling van informatie op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad die de ondernemingen in staat stelt kennis te krijgen van de marktposities en de marketingstrategie van hun concurrenten, de nog resterende mededinging tussen de ondernemers merkbaar beïnvloedt.51 Door mededingingsautoriteiten zal daarom sneller
worden aangenomen dat er sprake is van samenspanning indien informatie-uitwisseling plaatsvindt op een oligopolistische markt. Op zich is het niet verkeerd of verboden als aanbieders bij het bepalen van hun marktgedrag rekening houden met de mogelijke reacties van hun concurrenten. Ondernemingen mogen immers reageren of anticiperen op het gedrag van hun concurrenten. Het gevaar bestaat wel dat, juist omdat er weinig spelers zijn die elkaar kennen en relatief gemakkelijk elkaars marktgedrag kunnen achterhalen, zij samenspannen.
Uit de economische literatuur blijkt dat in een oligopolistische markt meer kans bestaat op kartelvorming.52 Dat komt door de volgende marktkenmerken: weinig
aanbieders, een hoge concentratie, toetredingsbarrières, gelijksoortige/homogene producten (weinig productdifferentiatie is mogelijk), dezelfde kostenstructuren, markttransparantie, coördinatie mechanismen, kopers hebben weinig macht, een geringe conjunctuurcyclus en een lage innovatie.53 Mededingingsautoriteiten zijn
vanwege die kenmerken extra alert op samenspanning als een markt oligopolistische trekken heeft. Als er geen harde feiten op tafel liggen, is het echter lastig voor de toezichthouder (of benadeelden) om aan te tonen dat er sprake is van kartel. In hoofdstuk 2 behandelde ik in het kader van het kartelverbod de categorie ‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’, waarbij dit bewijs van afgestemd marktgedrag in een oligopolistische markt een belangrijke rol speelt.
3.3.1.3 MONOPOLISTISCHEMARKTEN
Tegenovergesteld aan de markt van perfecte concurrentie is een monopolie. Het gaat dan om een markt waarin er maar één aanbieder is die de prijs en de afgezette hoeveelheid kan bepalen zoals hij dat wenst. Bovendien gaat het om een product of dienst dat geen substituten (vervangbaar product of dienst) heeft, waardoor de afnemers geen andere keuze hebben dan het product te kopen dat de monopolist aanbiedt.54 Een monopolist heeft dus per definitie marktmacht.
49 Zie het boetebesluit van de Europese Commissie van 19 juli 2016, onder nr. AT-39824 (Trucks). 5 fabrikanten waren bij het kartel (dat 14 jaar heeft bestaan) betrokken.
50 Zie http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-17-3509_en.htm.
51 HvJ EU 4 juli 2009, C-8/08, Jur. 2009, p. I-4529, ro. 34 (T-Mobile Netherlands e.a). 52 Tirole 1988.
53 Zie (uitgebreid) Jones & Sufrin 2016, p. 655-656. Zie ook: M. Ivaldi, J. Bruno (e.a.), The economics of tacit
collusion, Final report for DG Competition, European Commission, Toulouse March 2003.
54 J. Perloff, Microeconomics, p. 369.
ONDER
Figuur 3.2
Daar komt bij dat in een monopolistische markt er geen sprake kan zijn van mededinging en marktwerking. Dat heeft als gevolg dat de welvaart niet wordt gemaximaliseerd.55 Dat komt doordat de monopolist vanuit economisch
perspectief een prijs zal hanteren die hoger zal zijn dan de marginale kosten en waarbij hij zijn winst maximaliseert. In figuur 3.2 geef ik een visualisatie van een monopolistische markt en de welvaartseffecten. In figuur 3.2. is de prijs van de monopolist weergegeven door PM. Deze prijs ligt hoger dan de prijs die
bij perfecte concurrentie zou zijn gevraagd (PC). De consumentenwelvaart wordt
hierdoor verkleind. Economen spreken ook wel van een ‘deadweight loss’: een verlies van welvaart.56 Dit welvaartsverlies is in figuur 3.2 grijs gekleurd. De
consumenten betalen bij een monopolie daardoor een veel hogere prijs dan het geval was in de situatie van perfecte concurrentie (in dat model was de prijs immers net kostendekkend).57
Monopolistische markten doen zich in de praktijk niet vaak voor, maar toch zijn er voorbeelden te bedenken. Een monopolie kan ontstaan doordat de overheid een monopolie verleend aan een bepaald bedrijf voor het aanbieden van bepaalde producten of diensten die van algemeen belang zijn. Te denken valt aan het monopolie van de Nederlandse Spoorwegen op het reizigersvervoer over het spoor. Een monopolie kan ook het resultaat zijn van een bepaald patent of octrooi dat een onderneming heeft gekregen op de productie van een goed of dienst. Bijvoorbeeld Coca Cola. Een monopolie kan ook het gevolg zijn van het feit dat een onderneming een ‘natuurlijk monopolie’ heeft. Dat betekent dat het bedrijf
55 Dit kan ook grafisch worden geïllustreerd. Ik verwijs daarvoor, bijvoorbeeld, naar de weergave in de handboeken Jones & Sufrin 2016, p. 9; Bishop & Walker 2002, p. 21.
56 Zie Jones & Sufrin 2016, p. 8-9.
57 In perfecte competitie is de prijs gelijk aan de marginale kosten. HC HM PM PC Consumentensurplus Producentensurplus Welvaartsverlies
Markt van perfecte concurrentie (C) Monopolistische markt (M)
Prijs (P) Hoeveelheid (H)
ONDER
EMBARGO
producten kan produceren tegen lagere kosten dan de andere in de markt aanwezige ondernemingen, bijvoorbeeld, omdat het bedrijf de beschikking heeft over betere technologieën of organisatie van het productieproces.
Monopolistische markten zijn voor het mededingingsrecht vooral van belang in het kader van het begrip marktmacht. Daarop kom ik in par. 3.4 terug.
3.3.1.4 TUSSENCONCLUSIE: (SCHEMATISCH) OVERZICHTVANDERELEVANTE