Premiebepaling bij coassurantie
5.2.2.2 D E VERSCHILLENDE AANBESTEDINGSPROCEDURES
Ik behandel in deze paragraaf drie soorten aanbestedingsprocedures die kunnen worden gebruikt voor het sluiten van een verzekering in coassurantie. Achtereen- volgens wordt de openbare procedure, de niet-openbare procedure en de mededingingsprocedure met onderhandelingen besproken.
De openbare aanbestedingsprocedure
De openbare procedure is een aanbestedingsprocedure in één ronde. Deze wordt algemeen bekendgemaakt en iedere geïnteresseerde aanbieder kan deelnemen.66
De verzekeringsdienst wordt aangekondigd en de verzekeraars worden in één ronde uitgenodigd om een bod uit te brengen. Daarbij kan het zo zijn dat een verzekeraar wordt gevraagd om aan te geven welke positie (leider of volger) hij wil op het contract, waardoor er differentiatie in de te bieden premie mogelijk is.67 In het rapport van Tilec naar coassurantie vanuit speltheoretisch
perspectief, uitgevoerd in opdracht van de NMa (thans: ACM), wordt gesteld dat het redelijk is om het verschil tussen de leider en de volgers in een procedure in één ronde te verwaarlozen omdat in de praktijk aanbestedingen voorkomen waarin het onderscheid naar positie niet gevraagd wordt, de verzekeraars de gewenste rol niet aangeven of de verzekeraars slechts op basis van prijs worden geselecteerd.68 Theoretisch gezien zal een verzekeraar dan een bod uitbrengen
met een premiepercentage dat voor beide rollen (leider als volger) relevant is.69
Dit is een theoretische aanname, maar in ieder geval zal de makelaar, nadat hij de inschrijvingen heeft ontvangen en de termijn is gesloten, bepalen wie de winnaars zijn en wat hun aandeel is in het risico. De toewijzing kan, zo wordt gesteld in het Tilec onderzoek, gezien worden als een ‘discriminatory “pay as bid” veiling’: iedere verzekeraar krijgt de premie die hij heeft geboden, toegekend en er is geen sprake van uniformering van de premie.70
De niet-openbare aanbestedingsprocedure
Een andere procedure die kan worden gebruikt is de niet-openbare aanbeste- dingsprocedure. Dit is een procedure in twee rondes.71 In de eerste ronde kan
iedere geïnteresseerde aanbieder zich als gegadigde melden en in de tweede ronde, de eigenlijke inschrijving, worden alleen die gegadigden toegelaten die voldoen aan de door de aanbesteder gestelde selectiecriteria.72 Pas in het kader van de
66 Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Nouhuys 2009, p. 183.
67 J. Boone e.a. Coassurantie vanuit speltheoretisch perspectief (onderzoeksrapport in opdracht van de
Nederlandse Mededingingsautoriteit). Tilburg: Tilec 2012, p. 21 (hierna: Boone e.a. 2012). Het zou ook
mogelijk kunnen zijn dat een verzekeraar per fractie van het risico dat hij krijgt toegewezen, een bepaalde premie biedt. Dan is een verzekeraar bereid een hoger aandeel te nemen als daar een hogere premie tegenover staat. Zie Boone e.a. 2011, p. 21 en 22 waar wordt vermeld dat dit door sommige makelaars in de praktijk wordt gehanteerd.
68 Boone e.a. 2012, p. 21. 69 Boone e.a. 2012, p. 21. 70 Boone e.a. 2012, p. 20. 71 Boone e.a. 2012, p. 24.
72 Pijnacker Hordijk, Van der Bend & Nouhuys 2009, p. 184.
ONDER
inschrijving (dus na de selectiefase) wordt door een inschrijver aangegeven of hij leidend, volgend of leidend en volgend wil zijn.73 In de praktijk kan het ook
zo zijn dat in de eerste ronde alleen een bod wordt uitgebracht door de potentiële leiders en in een tweede ronde aan de volgers wordt gevraagd om in te schrijven.74
Evenals bij de in par. 5.2.2 beschreven procedure geldt dat pas wordt toegekomen aan de tweede ronde wanneer er in de eerste ronde onvoldoende capaciteit is verkregen. De verzekeraars die als volgers worden uitgenodigd om een bod uit te brengen in de tweede ronde worden in het algemeen op de hoogte gesteld van de naam, capaciteit en premie van de leidende verzekeraar.75 De volgers zullen
in principe een bod dienen uit te brengen waarbij de premie niet hoger is dan die van de leider.76 Deze praktijk stemt (dus) ook overeen met die welke wordt
gevolgd bij de in par. 5.2.2 beschreven onderhandelingsprocedure. Ik merk hierbij op dat de aanbestedingsprocedure in twee rondes moet worden onderscheiden van de zogenoemde percelenregeling.77 Bij de percelenregeling wordt een
verzekeringsopdracht opgedeeld in – doorgaans twee – percelen die gelijktijdig openbaar worden gemaakt. Op grond van de percelenregeling kan bijvoorbeeld één perceel worden uitgeschreven voor verzekeraars die in aanmerking komen voor leider en het andere perceel voor volgers. Voor beide ‘percelen’ kunnen dan verschillende eisen worden gesteld. De aanbestedingsprocedure in twee rondes komt wel in grote lijnen overeen met de onderhandelingsprocedure in twee fasen die ik eerder aan de orde stelde in par. 5.2.2.
Evenals bij de aanbestedingsprocedure in één ronde is ook hier, volgens het Tilec onderzoek, sprake van een ‘pay as bid’ veiling78 omdat de verzekeraars worden
geselecteerd op basis van hun (laagste) inschrijvingen. Daarbij zal in beginsel geen opwaartse premie-aanpassing plaatsvinden voor de leider indien de volgers een hogere premie wensen.79 De makelaar zal zich immers dienen te houden aan
de door de Europese overkoepelende organisatie voor verzekeringsmakelaars, het Bipar, opgestelde regels voor de plaatsing van een risico bij meerdere verzekeraars waarin een verbod is opgenomen voor opwaartse premie-aanpassing.80 Ik zal
daarbij stilstaan in par. 5.3 over zelfregulering.
73 Zie de Handreiking aanbesteden brandverzekeringen met en zonder co-assurantie, opgesteld door de Commissie Bedrijfsjuridisch Advies (CBA) van het Rijk, p. 8.
74 Voor beide posities worden dan vaak verschillende eisen gesteld, waarbij voor de positie van leider doorgaans strengere eisen worden gesteld aan (aantoonbare) ervaring met de schadeafwikkeling. Zie over deze procedure eveneens Boone e.a. 2012, p. 24-25.
75 Boone e.a. 2012, p. 25. 76 Boone e.a. 2012, p. 25.
77 Volgens artikel 2.18 lid 1 en 2 van de Aanbestedingswet dient voor het bepalen van de waarde van de opdracht de geraamde waarde van alle percelen tezamen als waarde van de opdracht te worden beschouwd. Wanneer de geraamde waarde het toepasselijke drempelbedrag overschrijdt dienen in beginsel alle percelen te worden aanbesteed. Als de opdracht wordt verdeeld in percelen, kunnen een of meerdere percelen van de Europese aanbestedingsplicht worden uitgezonderd. Indien de waarde van een perceel minder is dan 80.000 euro mag van aanbesteding worden afgezien. Dit mag echter alleen voor zover het totale bedrag van deze uitgezonderde percelen niet meer bedraagt dan 20 % van de waarde van de totale opdracht. De uitgezonderde percelen kunnen volgens een normale onderhandelingsprocedure worden verzekerd.
78 Hiermee wordt de situatie bedoeld dat iedere bieder de prijs betaalt die hij heeft geboden. Door de biedingen naast elkaar te leggen wordt bezien welk bod het winnende bod is. Zie uitvoeriger: Wittwer, Milena, ‘Pay-As- Bid vs. First-Price Auctions: Similarities and Differences in Strategic Behavior’ (August 1, 2018) en Milgrom, P., & Weber, R. (1982). ‘A Theory of Auctions and Competitive Bidding’, Econometrica, 50(5), 1089-1122. 79 Boone e.a. 2012, p. 25 (voetnoot 18 van dat rapport).
80 Het betreft de zogenaamde ‘Bipar high level principles for the placement of a risk with multiple insurers’. Te raadplegen via de website van de Bipar.
ONDER
Mededingingsprocedure met onderhandelingen
Deze procedure is geregeld in artikel 2.30 van de Aanbestedingswet 2012. De mededingingsprocedure met onderhandeling is de nieuwe benaming voor de procedure die in de Aanbestedingswet 2012 is opgenomen als de onderhan- delingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.81 In de geldende aanbeste-
dingswet wordt de procedure als volgt gedefinieerd: procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging een verzoek mogen doen tot deelneming, maar uitsluitend de door de aanbestedende dienst geselecteerde ondernemers een eerste inschrijving mogen indienen en waarbij door middel van onderhandelingen met een of meer van hen naar definitieve inschrijvingen wordt toegewerkt.82 De mededingingsprocedure met onderhandelingen is
bedoeld voor bijzondere situaties zo blijkt uit artikel 2.30 jo. 2.28 lid 1 sub a en b van de Aanbestedingswet 2012. Daaruit volgt bijvoorbeeld dat gekozen mag worden voor deze procedure als de overheidsopdracht vanwege specifieke omstandigheden, die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s, niet kan worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen. Ook de situatie dat bij gebruik van een openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend levert een grond op voor de mededingingsprocedure.83 In de situatie waarin de openbare of niet-openbare
procedure waarschijnlijk niet tot een bevredigend aanbestedingsresultaat zal leiden, krijgen aanbestedende diensten (dus) de mogelijkheid om de mededingingsprocedure met onderhandeling of de concurrentiegerichte dialoog toe te passen.84 De procedure van de concurrentiegerichte dialoog wordt in artikel
1.1 van de Aanbestedingswet 2012 omschreven als de procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging een verzoek mogen doen tot deelneming en waarbij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf een dialoog voert met de tot de procedure toegelaten ondernemers, teneinde een of meer oplossingen te zoeken die aan de behoeften van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf beantwoorden en op grond waarvan de geselecteerde ondernemers zullen worden uitgenodigd om in te schrijven. Zowel bij de mededingingsprocedure als de concurrentiegerichte dialoog staat dus het onderhandelen centraal alvorens door de aanbestedende dienst tot gunning wordt overgaan.
Wat betekent dit nu voor het aanbesteden van verzekeringsdiensten, meer in het bijzonder het aanbesteden van verzekeringen in coassurantie?. In het verleden is de aanbestedingsprocedure met onderhandelingen gebruikt om brandverzekeringen in
81 Kamerstukken II, 2015/16, nr. 3, 34329 (MvT), p. 8.
82 Zie de definitie die is opgenomen onder artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012.
83 Onaanvaardbare inschrijvingen worden nader gespecificeerd in artikel 2.28 lid 3 en 4 Aanbestedingswet 2012. 84 Kamerstukken II, 2015/16, nr. 3, 34329 (MvT), p. 8. De procedure van de concurrentiegerichte dialoog wordt
in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012 als volgt omschreven: procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging een verzoek mogen doen tot deelneming en waarbij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf een dialoog voert met de tot de procedure toegelaten ondernemers, teneinde een of meer oplossingen te zoeken die aan de behoeften van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf beantwoorden en op grond waarvan de geselecteerde ondernemers zullen worden uitgenodigd om in te schrijven.
ONDER
coassurantie aan te besteden. Makelaars die in opdracht van decentrale overheden verzekeringsdiensten aanbesteden, meenden dat verzekering in coassurantie een ingewikkeld proces is dat maatwerk (en daarmee onderhandelingen) vereist. Kort samengevat gingen zij ervan uit dat het aanbesteden van een verzekeringsdienst in coassurantie niet goed kon worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen met verzekeraars. De Europese Commissie heeft naar aanleiding van deze praktijk op 4 juni 2010 een ingebrekestelling uitgevaardigd. Zij stelde dat het gebruik van de (toen nog zo genaamde) onderhandelingsprocedure in strijd was met de Richtlijn 2004/18/EG.85 De
schending van de aanbestedingsregels bestond eruit dat brandverzekeringen ten onrechte werden geplaatst door middel van een procedure van gunning door onderhandelingen met voorafgaande aankondiging en het bekendmaken van aankondigingen van gegunde opdrachten zonder alle gegevens te vermelden die de richtlijn voorschreef (te weten de naam en adres van de begunstigde(n) en de voor de opdracht betaalde prijs/prijzen)). In reactie op deze ingebrekestelling heeft de Commissie Bedrijfsjuridisch Advies (CBA) van het Rijk een handreiking opgesteld voor het aanbesteden van brandverzekeringen met en zonder coassurantie. Daarin wordt helder uiteengezet dat, ondanks dat bij verzekeringen geldt dat risico’s moeilijk zijn in te schatten, een verzekeraar (en een makelaar) zich op basis van de door een aanbestedende dienst verstrekte informatie zich een oordeel moet kunnen vormen over het te verzekeren risico en daarmee de specificaties van de overheidsopdracht (waaronder het te verzekeren eigendom, het schadeverleden, het eigen risico en de looptijd) nauwkeurig moet kunnen vaststellen.86