2.3 Het kartelverbod
2.3.1.2 E EN BEPERKING VAN DE MEDEDINGING ?
2.3.1.2.1 Systematiek
In de vorige paragraaf besprak ik de vormen van samenwerking tussen ondernemingen die onder het bereik van het kartelverbod kunnen vallen. In deze paragraaf behandel ik het vereiste dat een kartelafspraak de mededinging moet beperken. Wanneer eenmaal vaststaat dat sprake is van een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feite- lijke gedraging, moet vervolgens worden nagegaan of zo’n kartelafspraak de mededinging beperkt.65 Dit is de kern van het kartelverbod. In de tekst van het
kartelverbod is te lezen dat afspraken ertoe kunnen strekken de mededinging te beperken of een beperking van de mededinging tot gevolg kunnen hebben.
60 Zie HvJ EG, C-199/92 P, Jur. 1999, p. I-4287, ro. 155 (Hüls); HvJ 7 januari 2004, C-204/00 P, Jur. 2004, p. I-123 ro. 81-82 (Aalborg Portland). Vgl. Besluit CMA van 20 januari 2011, zaak CE/8950/08, ro. 239-240 (RBS/Barclays) en Richtsnoeren Horizontalen, par. 62 (laatste volzin).
61 HvJ EG 14 juli 1972, C-48/69, Jur. 1972, ro. 66 (Kleurstoffen) en HvJ EG 31 maart 1993, (gevoegde zaken C-98/95, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 tot C-129/85), Jur. 1993, p. I-1307, ro. 70-72 (Houtslijp II).
62 HvJ EG 31 maart 1993, (gevoegde zaken C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 tot C-129/85), Jur. 1993, p. I-1307, ro. 70-72 (Houtslijp II).
63 Slot & Swaak 2012, p. 50; HvJ EG 31 maart 1993, (gevoegde zaken C-98/95, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 tot C-129/85), Jur. 1993, p. I-1307 ro. 90 e.v. (Houtslijp II) waarin aan de orde werd gesteld welke prijsstructuur de houtslijpmarkt bij een natuurlijk verloop zou hebben gehad, zie ro. 100-101. 64 HvJ EG 31 maart 1993, (gevoegde zaken C-98/95, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85 tot
C-129/85), Jur. 1993, p. I-1307, ro. 126 (Houtslijp II).
65 Verhindering, vervalsing en beperking worden hierna gemakshalve samengevat met beperking. Voor een bespreking van het mogelijke onderscheid in deze begrippen verwijs ik naar Mok 2004, 144-147.
ONDER
Volgens vaste rechtspraak volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord ‘of’ dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische context daarvan.66 Als vaststaat dat sprake is van een afspraak die ertoe strekt de
mededinging te beperken, dan is het niet meer nodig om de concrete gevolgen van deze afspraak voor de mededinging te onderzoeken.67 Strekkingsbeper-
kingen geven dus een bewijscomfort. Ik sta hierna eerst stil bij de vraag wanneer een afspraak ertoe strekt de mededinging te beperken, en vervolgens bij de vraag wanneer een afspraak tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt. 2.3.1.2.2 Mededingingsbeperkende strekking
Een kartelafspraak heeft een mededingingsbeperkende strekking indien zij naar haar aard de mededinging beperkt. Een aantal vereisten moet in acht worden genomen bij de beoordeling of een afspraak ertoe strekt de mededinging te beperken. Het Hof noemt de bewoordingen en de doelstellingen van de overeenkomst, alsook de economische en juridische context.68 Bij de beoordeling van die context moet
rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.69 Het vaststellen van een mededingingsbeperkende
strekking vergt dus een grondig marktonderzoek. Aanknopingspunten voor het achterhalen van de strekking van een kartelafspraak kunnen de bewoordingen van een afspraak of andere omstandigheden, zoals partijbedoelingen, zijn.70 Het
onderzoek naar de vaststelling van de mededingingsbeperkende strekking van een kartelafspraak valt daarmee in wezen samen met de vraag of die kartelafspraak op zich de mededinging in voldoende mate aantast.71
Ten aanzien van afspraken met een mededingingsbeperkende strekking blijkt als gezegd uit de rechtspraak van het Hof dat deze de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht.72 Die rechtspraak is ingegeven door het feit
dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging.73 In dat kader valt te denken aan prijsafspraken, marktverdeling en
quoteringsafspraken en uitvoerverboden. Illustratief is de lijst van afspraken die is opgenomen in artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag (zie paragraaf 2.3.1 van dit hoofdstuk).
66 HvJ EU, 14 maart 2013, C-32/11 ro. 33 met verdere verwijzing (Allianz); Fox & Gerard 2017, p. 72. 67 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354, ro. 3.5.2 (SGD, KNMvD, Agib). Zie ook: Van de Gronden 2017,
p. 64.
68 HvJ EU 3 september 2014, C-67/13 P ro. 53 (Cartes Bancaires). 69 HvJ EU 3 september 2014, C-67/13 P ro. 53 (Cartes Bancaires). 70 HvJ EU 6 oktober 2009, C-501/06P, ro. 58 (GlaxoSmithKline). 71 HvJ EU 3 september 2014, C-67/13 P ro. 57 (Cartes Bancaires).
72 HvJ EU 3 september 2014, C-67/13 P ro. 49 (Cartes Bancaires). Zie ook conclusie A-G N. Wahl, ro. 56 bij Cartes Bancaires. Vgl. HvJ EU, 14 maart 2013, C-32/11 ro. 34 (Allianz). arrest ING Pensii, C-172/14, EU:C:2015:484, punt 31.
73 HvJ EU, 3 september 2014, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, ro. 50 en 51(Cartes Bancaires). Het Hof overweegt dat de ervaring leert dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt.
ONDER
Om de problematiek te verduidelijken geef ik een voorbeeld. In het Allianz- arrest stond de vraag centraal of sprake was van afspraken die ertoe strekten om de mededinging te beperken.74 De casus is als volgt. Autoverzekeraars, in het
bijzonder Allianz en Generali, kwamen met autoreparatiebedrijven uurtarieven en voorwaarden overeen voor de door de verzekeringsmaatschappijen te betalen reparaties in geval van schade aan verzekerde voertuigen. Het door de verzekeraar te betalen uurtarief voor de reparaties werd bovendien afhankelijk gemaakt van het aantal en het percentage verzekeringsovereenkomsten dat de dealer als tussenpersoon voor de verzekeringsmaatschappij afsloot. De autoreparatiebedrijven vervulden dus tegenover de verzekeraars een dubbele rol, waar zij enerzijds acteren als tussenpersoon die hun klanten bij de verkoop of reparatie van een voertuig een autoverzekering aanbiedt, en anderzijds als bedrijf dat beschadigde voertuigen repareert voor rekening van de verzekeraar.75
De (prejudiciële) vraag die aan het Hof werd voorgelegd was of deze (verticale) afspraken, die de vergoeding voor de reparatie van beschadigde auto’s koppelt aan die voor de bemiddeling van autoverzekeringen, een mededingings-beperkende strekking hebben.76 Volgens het Hof kunnen dergelijke afspraken van een
mededingings-beperkende strekking zijn indien na een individueel en concreet onderzoek van de inhoud en het doel van de overeenkomsten en hun economische en juridische context blijkt dat zij naar hun aard schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging op een van de twee betrokken markten (in casu de autoverzekeringsmarkt en de autoreparatiemarkt).77 Van belang
bij het onderzoek naar de mededinging op de autoverzekeringsmarkt acht het Hof de naar (Hongaars) nationaal recht vereiste onafhankelijke opstelling van de verzekeringstussenpersoon ten opzichte van de verzekeringsmaatschappij.78
In hoofdstuk 8 van dit boek kom ik terug op dit arrest, maar dan vanuit het perspectief van verticale samenwerking bij de schadeafwikkeling.
2.3.1.2.3 Mededingingsbeperkende gevolgen
Niet van alle kartelafspraken is het schadelijke karakter op basis van ervaring en economische kennis bij voorbaat zo duidelijk dat de concrete mededingingsbeperkende gevolgen niet meer in aanmerking hoeven te worden genomen. Voor afspraken die niet ertoe strekken de mededinging te beperken moeten dus de mededingingsbeperkende gevolgen worden aangetoond. Het toetsingskader is een feitelijk en grondig marktonderzoek naar de daadwerkelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen waarbij aan de hand van alle relevante marktfactoren een vergelijking moet worden gemaakt tussen de huidige marktsituatie en de marktsituatie zoals die zou zijn geweest zonder de beweerde kartelafspraak.79 Een voorbeeld biedt het arrest Delimitis waarin het
gaat om een geschil tussen een caféhouder en een brouwerij in Duitsland. De vraag
74 HvJ EU, 14 maart 2013, C-32/11 (Allianz). 75 HvJ EU, 14 maart 2013, C-32/11 ro. 40 (Allianz). 76 HvJ EU, 14 maart 2013, C-32/11 ro. 31(Allianz). 77 HvJ EU, 14 maart 2013, C-32/11 ro. 51 (Allianz). 78 HvJ EU, 14 maart 2013, C-32/11 ro. 47 (Allianz).
79 Zie paragraaf 17 (met verdere verwijzingen) van de Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PbEU 2004 C-101/97. In het vervolg van dit boek afgekort als Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag.
ONDER
die ter beoordeling voorlag, was of een bierleveringscontract met een exclusieve afnameverplichting verenigbaar was met het kartelverbod. Het Hof overweegt dat de bierleveringscontracten zowel voordelen voor de leverancier (een zekere afzetgarantie) als voor de verkoper (toegang tot de markt van bierdistributie tegen bevoorradingsgarantie) met zich meebrengen.80 Hoewel dit soort overeen-
komsten niet het doel heeft om de mededinging te beperken, diende volgens het Hof te worden onderzocht of zij tot gevolg hadden de mededinging te beperken.81
Daarvoor moest worden nagegaan in hoeverre een bierleveringscontract van invloed was op de toegang van binnenlandse als buitenlandse ondernemingen tot de markt van bierconsumptie. Het Hof geeft voor dat onderzoek een aantal belangrijke handvatten. In de eerste plaats moet de relevante markt worden afgebakend.82 Vervolgens moet worden nagegaan of de toegang tot de markt voor
binnenlandse of buitenlandse ondernemingen wordt belemmerd. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mededingingsverhoudingen op de relevante markt (het aantal en de grootte van de producenten alsmede de verzadigingsgraad van de markt en getrouwheid van consumenten aan bepaalde merken).83
Geconcludeerd kan worden dat, om een beperking van de mededinging tot gevolg te hebben, de overeenkomst met een voldoende mate van waarschijnlijkheid op de relevante markt negatieve gevolgen zal moeten hebben op het punt van prijzen, productie, innovatie, of het aanbod of kwaliteit van de goederen en diensten.84 Deze ongunstige gevolgen dienen merkbaar te zijn.85 Voor het in
kaart brengen van de ongunstige gevolgen van een bepaalde afspraak voor de mededinging moet de relevante markt worden afgebakend waarbij rekening moet worden gehouden met de aard van de producten, de marktpositie van partijen, concurrenten en afnemers, het bestaan van potentiële concurrenten en de omvang van toetredingsdrempels.86 Hoe de afbakening van een relevante markt precies
in zijn werk gaat, bespreek ik uitvoeriger in par. 2.4.1 en in hoofdstuk 3 onder par. 3.3.2.