2.5 Overige mededingingsrechtelijke regels
2.5.2.1 D E VEREISTEN VOOR HET VERBOD OP STAATSSTEUN
Staatssteun
Uit de rechtspraak van het Hof valt af te leiden dat het begrip staatssteun een algemenere strekking heeft dan het begrip subsidie: staatssteun omvat niet alleen positieve prestaties zoals de subsidie zelf maar ook maatregelen die (in verschillende vormen) de lasten verlichten die normaliter op het budget van de onderneming drukken en daardoor – zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en tot identieke gevolgen leiden.232 Alleen
voordelen die direct of indirect door staatsmiddelen worden bekostigd, zijn te beschouwen als steunmaatregelen.233 Indirect zou dat bijvoorbeeld kunnen door
toekenning van steun door publiek- of privaatrechtelijke lichamen die door de staat zijn aangewezen of ingesteld.234
De steunmaatregel moet de staat kunnen worden toegerekend. Uit de jurisprudentie volgt dat het gegeven dat een openbaar bedrijf onder staatscontrole staat, nog niet volstaat om door dat bedrijf genomen (steun)maatregelen aan de staat toe te rekenen.235 Er dient – mede op basis van de omstandigheden van de zaak en de
context waarin de maatregel is genomen – te worden nagegaan of de overheid betrokken was bij de steunmaatregel.236
Slot & Swaak geven een heldere opsomming van mogelijke steunmaatregelen die onder artikel 107 van het Werkingsverdrag kunnen vallen. Zij noemen: directe subsidies, rentesubsidies, rentevrije leningen, kapitaalinjecties, schenkingen, herwaar- dering van activa, vergoeding voor door de overheid opgelegde financiële verplichtingen, het afzien van terugbetaling van verschuldigde bedragen, gunstige voorwaarden, prijskortingen, contracten voor levering aan de publieke sector, korting op sociale premies, staatsgaranties, belastingconcessies waaronder toezeggingen voor een gunstige fiscale behandeling en het afzien van normale overheidsinkomsten.237
Een voorbeeld van een kapitaalinjectie is de staatsteun van 10 miljard euro die ING ontving in 2008. Illustratief voor het verbod op staatssteun is tevens de steunmaatregel van de Nederlandse staat die werd gegeven voor de uitbreiding van de gewasschadeverzekering tot vorstschade voor de periode 2007-2013.238 Deze
steun bestond uit een subsidie als stimulans voor verzekeraars om verzekeringen te introduceren voor schade aan de agrarische productie in de fruitsector als gevolg van extreme vorst. Deze (vooraf bij de Europese Commissie aangemelde) maatregel werd gezien als staatsteun in de zin van artikel 107 lid 1 van het Werkingsverdrag
232 HvJ EG 15 maart 1994, C-387/92, Jur. 1994 p. I-877, ro. 13 (Banco de Credito).
233 HvJ EG 24 januari 1978, C-82/77, Jur. 1987 p. 25, ro. 24-25 (Van Tiggele) en arrest van het Gerecht van 12 december 1996, T-358/94, ECLI:EU:T:1996:194, punt 63 (Compagnie nationale Air France/Commissie). 234 HvJ EG 17 maart 1993, gevoegde zaken C-72/91 en C/73/91, Jur. 1993 p. I-887, ro. 19 (Sloman Neptune). 235 HvJ EG 16 mei 2002, C-482/99, Jur. 2002 p. I-4397, ro. 52 (Stardust Marine).
236 HvJ EG 16 mei 2002, C-482/99, Jur. 2002 p. I-4397, ro. 52, 53-57, (Stardust Marine). 237 Slot & Swaak 2012, p. 247.
238 Besluit van de Europese Commissie van 19 juli 2007, C(2007) 3096, Steunmaatregel nr. N 124/2007 betreffende de uitbreiding van de gewasschadeverzekering in de fruitsector tot vorstschade in vervolg op de (eerder goedgekeurde) steunmaatregel nr. N.36/2003.
ONDER
omdat de door de Nederlandse autoriteiten maatregelen met staatsmiddelen werd bekostigd en werd toegekend aan verzekeraars die de subsidie moesten doorsluizen naar de betrokken landbouwers om de premie te verlagen. Daarbij werd in aanmerking genomen dat de verbetering van de mededingingspositie van een onderneming als gevolg van staatsteun gewoonlijk een bewijs is dat de mededinging met andere ondernemingen die dergelijke steun niet hebben ontvangen, wordt verstoord.239 Om in aanmerking te komen voor een subsidieaanvraag moesten
verzekeraars aantonen dat de garantie volledig in mindering werd gebracht op de premie. Bovendien werden voorwaarden gesteld aan de minimale omvang van de dekking van de verzekering. In dit geval was de steunmaatregel vrijgesteld op grond van artikel 107 lid 3 van het Werkingsverdrag, die ik behandel in 2.5.2.2.
Selectiviteit
Het tweede vereiste voor staatssteun is begunstiging van bepaalde ondernemingen ten opzichte van hun concurrenten. Dit komt erop neer dat de steun niet selectief mag zijn. Illustratief is het Altmark-arrest waarin overheidssubsidies werden gegeven aan een busonderneming om een dienst in het algemeen belang uit te voeren: het rijden van lijndiensten. Deze overheidssubsidies werden niet als staatssteun aangemerkt omdat zij dienden ter compensatie van de kosten die met de uitvoering van de busdienst gemoeid waren.240
Een uitzondering die op deze plaats een rol speelt, is het market economy
investor principle. Dat wil zeggen dat een transactie niet als staatssteun wordt
gezien indien de staat tegen bepaalde voorwaarden financiële middelen verstrekt die door een particuliere investeerder onder dezelfde voorwaarden zouden zijn verstrekt. Anderzijds schendt de staat dit principe als zij een onderneming een voordeel verleent door ten aanzien van een bepaalde transactie niet te handelen als een marktdeelnemer in een economie. Over dit principe valt veel meer te zeggen, maar dat valt buiten het bestek van dit boek.241
Effect op de mededinging en de handel tussen de lidstaten
De steunmaatregel dient te resulteren in een ongunstig effect op de mededinging. Cruciaal daarbij is de constatering dat de concurrentiepositie van de onderneming die de steun ontvangt, versterkt wordt ten opzichte van haar concurrenten. De Commissie dient de omstandigheden waarom de mededinging ongunstig wordt beïnvloed, te motiveren. Te denken valt dan aan de situatie op de betrokken markt, het marktaandeel, het handelsverkeer in de betrokken producten tussen de lidstaten en de export.242 Het is echter niet noodzakelijk om een afbakening
te geven van de relevante markt zoals dat aan de orde kwam bij de toepassing
239 C-730/97, Jur. 1980, blz. 2671, punten 11 en 12.
240 HvJ EG 24 juli 2003, C-280/00, Jur. 2003 p. I-7747, ro. 110, (Altmark).
241 Ik verwijs naar de mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107 lid 1 van het Werkingsverdrag, Pb. 2016, C 262/1, considerans 4.2.
242 HvJ EG 13 maart 1985, gevoegde zaken C-296 en 318/82, Jur. 1985 p. 809, ro. 24, (Leeuwarder
papierwarenfabriek).
ONDER
van het kartelverbod en het verbod op misbruik van een machtspositie.243 Ook
hier geldt, evenals dat het geval was bij het kartelverbod, dat een steunmaatregel die geen merkbaar effect op de mededinging heeft, niet is verboden.244 Voor een
bespreking van het vereiste dat de handel tussen de lidstaten ongunstig moet worden beïnvloedt, zij verwezen naar paragraaf 2.3.1.3 van dit hoofdstuk. 2.5.2.2 WETTELIJKEUITZONDERINGENOPHETVERBODOPSTAATSSTEUN
In artikel 107 lid 2 van het Werkingsverdrag wordt een aantal (steun)maatregelen toegestaan, het betreft de volgende soorten maatregelen:
a. steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers op voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar de oorsprong van de producten;
b. steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen;
c. steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voorzover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren. Vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan de Raad op voorstel van de Commissie een besluit tot intrekking van dit punt vaststellen.
Verder zijn volgens artikel 107 lid 3 van het Werkingsverdrag de volgende steunmaatregelen toegestaan:
a. steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst en van de in artikel 349 bedoelde regio’s, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie; b. steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van
gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen;
c. steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; d. steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele
erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; e. andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, op
voorstel van de Commissie.
243 HvJ EG 17 september 1980, C-730/79, Jur. 1980 p. 2671, ro. 9-12 (Philip Moris).
244 Sinds 2012 bestaat er voor de compensatie van diensten van algemeen economisch belang (DAEB) een aparte de-minimisvrijstelling, zie Verordening (EU) 360/2012. De reguliere de-minimisvrijstellingsverordening is per 1 januari 2014 neergelegd in Verordening (EU) 1407/2013. Daaruit volgt – zie artikel 3 lid 2 – dat €200.000 steun aan één onderneming over een periode van 3 jaar per lidstaat is vrijgesteld van artikel 107 lid 1 van het Werkingsverdrag.
ONDER
Eveneens bestaat er een aantal groepsvrijstellingsverordeningen op het gebied van staatssteun.245
De vraag kan rijzen hoe het zit met de deelname van de staat in verzekeringspools zoals die er zijn voor terrorisme- klimaat of overstromingsrisico’s. Voorzover er sprake is van staatsteun zou een rechtvaardiging kunnen worden gevonden in artikel 107 lid 2 sub c. De deelname van de staat in verzekeringspools fungeert immers als een garantie met als doel om bij te springen bij uitzonderlijke schadegebeurtenissen. Artikel 107 lid 3 sub b van het Werkingsverdrag heeft de Commissie als rechtsgrondslag gebruikt om problemen in de financiële crisis te verhelpen door een aantal steunmaatregelen van tijdelijke aard af te kondigen.246 Financiële instellingen werden door de staat geholpen door
bijvoorbeeld herkapitalisatie-, garantie- en herstructureringsmaatregelen.247
Ook het hierboven genoemde voorbeeld van de staatsteun voor de introductie van schadeverzekeringen voor landbouwers was verenigbaar met het verbod op staatssteun op grond van artikel 107 lid 3 sub c van het Werkingsverdrag.
2.6 Conclusie
In dit hoofdstuk is de inhoud van het mededingingsrecht besproken. De vier pijlers van het mededingingsrecht, het kartelverbod, het verbod op misbruik van een machtspositie, het toezicht op concentraties en het verbod op staatsteun, kwamen aan bod. Meest uitvoerig is aandacht geschonken aan de inhoud van het kartelverbod, vanwege de centrale plek die dat verbod in het vervolg van dit boek zal innemen. De uiteenzetting in dit hoofdstuk zal gebruikt worden bij de toepassing van het mededingingsrecht in het tweede deel van dit boek. In het volgende hoofdstuk belicht ik het mededingingsrecht vanuit economisch perspectief en onderzoek ik welke economische factoren een rol spelen bij de toepassing van het mededingingsrecht in de verzekeringssector.
245 De Commissie is daartoe gemachtigd bij Verordening 994/98. De volgende GVO zijn relevant: Verordening 659/99. De algemene GVO voor staatsteun is Verordening (EU) nr. 651/2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard.
246 Zie voor een bespreking van enige voorbeelden van staatssteun verleent in het verleden aan (bank)verzekeraars (ING-Groep, Aegon, SNS-Reaal en Fortis): Borgesius, Het Verzekerings-Archief 2009/3, p. 129-131. 247 Zie de bankenmededeling van de Commissie, PbEU 2013, C-216/01.
ONDER
perspectief
3.1 Inleiding en opbouw
In het vorige hoofdstuk gaf ik een schets van het mededingingsrecht. De inhoud en uitleg van de wettelijke bepalingen van het mededingingsrecht werden besproken. Daaruit bleek dat bij de toepassing van het mededingingsrecht economische begrippen van belang zijn.1 Het gaat dan om begrippen als de
marktstructuur, de marktmacht van ondernemingen, toe- en uittredingsdrempels, concurrentiedruk, compenserende afnemersmacht (‘countervailing buyerpower’) of ‘theory of harm’.2 Begrippen die de niet-economisch ingevoerde lezer
niet steeds tot de verbeelding zullen spreken. Tegelijkertijd is het zo dat juist bij de toepassing van het mededingingsrecht dergelijke economische factoren een belangrijke rol spelen. De vraag of bepaald marktgedrag de mededinging beperkt, kan immers niet worden losgekoppeld van de economische context. Het past bij de opzet van dit boek om afzonderlijk aandacht te schenken aan de economische achtergrond van het mededingingsrecht en de betekenis daarvan voor een analyse van mededingingsvraagstukken in de verzekeringssector. Ondanks dat over de economische achtergrond van het mededingingsrecht in de literatuur goede overzichten zijn te vinden, wil ik in dit boek een korte schets geven van de belangrijkste economische principes die aan het mededingingsrecht ten grondslag liggen.3 Het doel daarvan is tweeledig. Enerzijds kan het (juist
die minder ingevoerde) lezer helpen een indruk te krijgen van de economie achter het mededingingsrecht. Anderzijds helpt het om enkele kernbegrippen te verduidelijken, zodat daar in deel II van dit boek (de analyse van de vraagstukken) op kan worden teruggevallen. Centraal staat daarmee op deze plaats de vraag welke economische aspecten van belang zijn voor een beoordeling onder het mededingingsrecht en wat die ons kunnen leren voor de toepassing van het mededingingsrecht in de verzekeringssector.
Ik zal mij in dit hoofdstuk beperken tot de volgende onderwerpen. In paragraaf 3.2 bespreek ik in vogelvlucht de economische grondslagen van het mededingingsrecht. Vervolgens behandel ik in paragraaf 3.3 de economische invulling van het begrip ‘markt’ en de ‘marktafbakening’. Het begrip ‘marktmacht’ bespreek ik afzonderlijk
1 Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a, GlaxoSmithKline, punt 58 (met verdere verwijzingen), ECLI:EU:C:2009:610; Richtsnoeren Horizontalen, p. 8, rn. 25. Zie ook de Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, p. 102, rn. 32.
2 Zenger & Walker 2012, p 185.
3 Uitgebreid over de economie achter het mededingingsrecht zijn de volgende boeken: Jones & Sufrin 2016, p. 3-90; Bishop & Walker 2018, Fox & Gerard 2017.
ONDER
onder paragraaf 3.4. In paragraaf 3.5 wil ik de lijnen samenbrengen en enkele (voorlopige) conclusies formuleren voor de verzekeringssector.