T USSENCONCLUSIE : MARKTAFBAKENING ALS ‘ TOOL ’ VOOR HET VASTSTELLEN VAN MARKTMACHT

Ik besprak onder 3.3.2 het proces van marktafbakening in het mededingingsrecht en welke economische aspecten daarbij een belangrijke rol spelen. Uiteindelijk zijn een marktanalyse en een marktafbakening erop gericht om vast te kunnen stelen of één of meerdere ondernemingen marktmacht hebben op de markt, waardoor zij de mededinging zouden kunnen beperken. De marktafbakening in het mededingingsrecht is daarom geen doel, maar een (hulp)middel voor het in kaart brengen van de concurrentie.90 _{Door een markt af te bakenen kan immers}

een oordeel worden gegeven over de positie en de invloed van de ondernemingen die actief zijn op de markt, op de mededinging. In de volgende paragraaf zal ik onderzoeken hoe het begrip marktmacht een rol speelt en welke economische aspecten daaraan kleven.

3.4 Marktmacht

Het begrip marktmacht speelt een centrale rol bij de economische beoordeling van mededingingskwesties.91 _{Een kartel is te zien als het vergaren van marktmacht}

door onderling afspraken te maken met de concurrenten, en bij een economische machtspositie is het niet zozeer de vraag of er sprake is van marktmacht (dat moet wel worden bewezen) maar is van (groter) belang of deze marktmacht wordt misbruikt ten koste van de consumenten en afnemers. In deze paragraaf bespreek ik eerst (onder 3.4.1) de vraag wat marktmacht precies is, waarna ik (onder 3.4.2)

89 Europe Economics 2016b, p. 8 (executive summary).

90 Zie Rb. Rotterdam 27 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5738 (Staatsloterij/Lotto); Rb. 29-09-2016, nr. ROT 15/5383, ECLI:NL:RBROT:2016:7373, r.o.v. 10.2

91 Bishop & Walker 2018, p. 42.

ONDER

uiteenzet hoe marktmacht bewezen wordt en welke economische instrumenten daarbij worden gebruikt.

3.4.1 Wat is marktmacht?

Door de Europese Commissie wordt marktmacht gedefinieerd als het vermogen om voor een bepaalde (beduidende/aanzienlijke) periode prijzen op winstgevende wijze boven het concurrerende niveau te handhaven dan wel de productie, op het stuk van producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie, voor een bepaalde periode op winstgevende wijze onder het concurrerende niveau te handhaven.92

De verwijzing in deze definitie naar het concurrerende prijsniveau maakt direct duidelijk dat marktmacht een economisch begrip is. Met het concurrerende prijsniveau wordt de evenwichtsprijs bedoeld zoals ik die aan de orde stelde bij de bespreking van de markt van de volledig vrije mededinging. Ik roep in herinnering dat de evenwichtsprijs gelijk is aan de marginale kosten.93 _{Het bezwaar dat in de}

economische literatuur naar voren wordt gebracht tegen de formulering van de Europese Commissie is dat, als marktmacht wordt gedefinieerd als het vermogen om prijzen op winstgevende wijze boven het concurrerende niveau te handhaven, dan nagenoeg alle bedrijven over marktmacht beschikken.94 _{Bedacht moet echter}

worden dat het feit dat ondernemingen hun prijzen boven hun marginale kosten vaststellen, volgens de Europese Commissie, op zich nog geen teken is dat de mededinging op de markt niet behoorlijk functioneert en dat ondernemingen marktmacht bezitten die hen in staat stelt hun prijzen boven het concurrerende peil vast te stellen. Pas wanneer de druk van concurrenten om prijzen en productie op een concurrerend niveau te houden ontoereikend is, bezitten ondernemingen marktmacht in de zin van artikel 101, lid 1 VWEU.95 _{Het gaat er}

dus om dat kan worden aangetoond dat ondernemingen substantiële marktmarkt hebben, waardoor zij voor een langere periode invloed kunnen uitoefenen op de concurrentie door de prijzen te verhogen of de productie te verlagen.96 _Volgens

de Europese Commissie hangt de lengte van de periode af van het product en de omstandigheden op de betrokken markt. Normaal gesproken zou een periode van zo’n 2 jaar voldoende moeten zijn.97

92 Richtsnoeren horizontale samenwerking, rn. 39; Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 25; Richtsnoeren handhavingsprioriteiten artikel 82, par. 11.

93 Bishop & Walker 2018, p. 42-43. 94 Bishop & Walker 2018, p. 44.

95 Zie Richtsnoeren artikel 101 lid 3 van het Werkingsverdrag, par. 25. 96 Zie ook: Jones & Sufrin 2016, p. 54.

97 Richtsnoeren handhavingsprioriteiten artikel 82 VWEU, par. 11 (voetnoot 6).

ONDER

3.4.2 Het bepalen van marktmacht

Voor het aantonen van marktmacht worden in de literatuur twee methoden genoemd: de directe- en de indirecte methode.98 _{Volgens de directe methode}

wordt de marktmacht bepaald aan de hand van informatie over de prijzen, de marginale kosten en de zogenoemde ‘residual demand elasticity’.99 _Een

hulpmiddel is de zogenoemde Lerner-index, waarmee wordt gemeten in hoeverre de prijs ligt boven het concurrerende prijsniveau.100 _{In hoeverre een onderneming}

marktmacht kan uitoefenen hangt, vanuit economisch perspectief, (ook) af van de (al eerder genoemde) elasticiteit van de vraag van het product dat hij aanbiedt.101

Elasticiteit ziet erop hoe sterk de vraag reageert op een verandering van de prijs. Dit is een logische gedachtegang: als een onderneming zijn prijs verhoogt boven het concurrerende niveau (dus marktmacht), en de vraag daalt sterk (elastisch), dan levert die prijsverhoging de onderneming minder winst op dan wanneer de vraag minder sterk daalt (meer inelastisch). De conclusie is dat hoe inelastischer de vraag is, hoe waarschijnlijker het is dat een onderneming marktmacht uitoefent. De gegevens die nodig zijn om de prijzen, de marginale kosten en de elasticiteit te kunnen berekenen, zijn echter vaak niet of moeilijk beschikbaar. Daarom wordt in de praktijk doorgaans uitgeweken naar de indirecte methode voor het vaststellen van marktmacht.

De indirecte (en meest gebruikte) manier voor het bewijzen van marktmacht is dat eerst de relevante markt wordt afgebakend en vervolgens aan de hand van marktaandelen wordt nagegaan of de ondernemingen marktmacht bezitten.102

Op basis van de concurrentiestructuur op de (afgebakende) markt wordt dus de marktmacht bepaald. Verschillende factoren leggen dan gewicht in de schaal of er sprake is van marktmacht. Bishop en Walker noemen het aantal met elkaar concurrerende aanbieders van hetzelfde product, hun marktaandelen en concentratie op de markt, toegangsbelemmeringen en potentiële concurrentie, uitbreidingsbelemmeringen, productdifferentiatie en de aard van oligopolistische interactie tussen bedrijven.103 _{Marktaandelen kunnen, volgens de Europese}

Commissie, een nuttige eerste indicatie zijn van de marktstructuur en van het relatieve belang van de verschillende ondernemingen die op de markt actief zijn, maar daarbij dient niet de marktcontext te worden vergeten.104 _{De concentratie}

kan worden vastgesteld met behulp van een concentratie-index, zoals de Herfindahl-index.105

98 Jones & Sufrin 2016, p. 55; Roger J. Van den Bergh & Peter D. Camesasca 2006, p. 107; L. Kaplow, Why (Ever) Define Markets?. Harvard Law Review, Forthcoming; Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 666; Harvard Public Law Working Paper No. 11-08. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1750302 99 Roger J. Van den Bergh & Peter D. Camesasca 2006, p. 107; Bishop & Walker 2018, p. 51. Residual demand

elasticity heeft betrekking op hoe sterk de rest van de markt reageert op prijsveranderingen. 100 Roger J. Van den Bergh & Peter D. Camesasca 2006, p. 110-111.

101 Zie Bishop & Walker 2018, p. 47.

102 Zie ook: Roundtable on market definition, OECD, DAF/COMP(2012)13 103 Bishop & Walker 2018, p. 52.

104 Zie Richtsnoeren handhavingsprioriteiten art. 82 VWEU, par. 13 (met verdere verwijzingen); Jones & Sufrin 2016, p. 55.

105 Een bespreking van deze instrumenten valt buiten het bestek van dit hoofdstuk. Ik verwijs de geïnteresseerde lezer naar Bishop & Walker 2018, p. 56 en Van den Bergh & Camesasca 2006, p. 110 e.v.

ONDER

Een voorbeeld van een arrest waar marktaandelen een belangrijke rol speelden, en zowel de directe als indirecte methode aan bod kwamen, is het arrest Hofmann-La

Roche. 106 _{Daaruit volgt, met zoveel woorden, dat de vraag of een onderneming}

een dominante marktpositie inneemt, afhangt van het marktaandeel van de onderneming op de relevante markt. Uit het arrest volgt ook dat het bezit van een uiterst groot marktaandeel gedurende een zekere tijd behoudens buitengewone omstandigheden het bewijs van het bestaan van een machtspositie oplevert.107

In het AKZO-arrest overwoog het Hof dat van een uiterst groot marktaandeel sprake is bij een marktaandeel van meer dan 50%.108 _{In het algemeen geldt dan}

ook dat hoe hoger het marktaandeel, hoe waarschijnlijker het is dat er sprake is van een machtspositie van de betrokken onderneming(en).109 _{Marktaandelen}

kunnen echter pas berekend worden nadat is vastgesteld wat de ‘relevante’ markt is. Dat aspect heb ik in dit hoofdstuk uitvoerig behandeld. Over de betekenis van marktaandelen bij de zelfbeoordeling van samenwerkingsvormen onder het kartelverbod zal ik in deel II van dit boek uitvoeriger ingaan, meer specifiek komt dit aan bod bij het onderwerp ‘pools’ in hoofdstuk 6.