De krachtens het derde en vierde lid genomen beschik- beschik-kingen en de daarop gevallen beslissingen in hooger beroep

worden aangeteekend in het register bedoeld in artikel 941.

Dit artikel behandelt drie, en indien men er alinea 2 uitlicht twee geheel verschillende onderwerpen.

In de eerste plaats bevat het in alinea 1 voorschriften omtrent door den residentierechter in bepaalde gevallen te nemen maatregelen, indien hem bij de ontvangst van het verzoekschrift blijkt, dat de vordering niet aan de daaraan gestelde eischen voldoet.

In de tweede plaats bevat het een soort van voorloopige procedure voor het geval, dat het gebrek in de competentie gelegen is, welke procedure ten doel heeft te voorkomen, dat een geding voor een onbevoegden residentierechter aanhangig gemaakt wordt.

In het ontwerp van den Raad van State kwamen de boven in de tweede plaats genoemde voorschriften niet voor. Art. 789c kende alleen de teruggave of terugzending van het verzoekschrift bij gemotiveerde beschikking, terwijl blijkens de toelichting (1) ook onderhandsche verbeteringen zouden mogen worden aangebracht. Uit het verbod van registratie blijkt dat de Raad in deze gevallen de vordering als niet aanhangig gemaakt wilde beschouwen. De gronden waarop die terugzending mocht plaats hebben, waren het niet voldoen aan de m het vorige artikel (thans art. 927) gestelde eischen, en relatieve onbevoegdheid. In het ontwerp A lichtte de Minister de relatieve onbevoegdheid als grond van terugzending er uit, deed het voorschrift dat in deze gevallen eene gemotiveerde beschikking moest worden

(1) Geschiedenis enz. p. 106,

Mr. F. C. HEKMEXEB, Toelichting en Kritiek.

50 ^ART. 928 al. 1, 3 - 6 .

opgemaakt vervallen, doch schreef in eene nieuwe alinea een gemoti-veerde beschikking voor, ingeval de residentierechter relatief dan wel absoluut onbevoegd was, welke beschikking aan hooger beroep onder-hevig verklaard werd op grond, dat dit aanbevelenswaardig was, daar op deze wijze een jurisdictie-geschil allicht vermeden werd. Eene onder-handsche terugzending tot het aanbrengen van beteringen scheen de Minister blijkens de toelichting niet wenschelijk te achten. Eindelijk stelde de Staatscommissie de inlassching van al. 4 en 6 voor; van eerstgenoemde, op grond dat thans al. 3 zweeg over de mondeling ingediende vordering en men den residentierechter dus (?) de bevoegd-heid behoorde te geven het in geschrift brengen van die mondelinge vordering in de daar genoemde gevallen te weigeren. Voor de inlas-sching van al. 6 werd geen bepaalde reden opgegeven. Met dit voorstel kon de Minister zich vereenigen, zonder dat daarvoor andere gronden werden aangevoerd, dan dateene verbeterde redactie werd aangegeven.

Ziehier in het kort en in hoofdzaken de geschiedenis van het artikel.

Veel licht geeft deze niet.

Overgaande tot eene bespreking van het bepaalde bij alinea 1, zoo moet er de aandacht op gevestigd worden, dat dit voorschrift eene uitzondering is op art. 37 Rechterl. Org., waarbij het den rechterlijken ambtenaren verboden is aan partijen raad te geven.

Die goede raad heeft in dit geval echter het karakter gekregen van een bevel. De justiciabele heeft dien raad nl. op te volgen, zooals blijkt uit de woorden „in afwachting" aan het slot dezer alinea. Doch er is meer. Tegen deze beslissing is geen hooger beroep toegelaten, zij is trouwens geheel extrajudicieel en aan geenerlei vorm gebonden, want de vordering wordt „in afwachting" niet aangeteekend in het register, zoodat de zaak niet aanhangig wordt.

De beteekenis der woorden „in afwachting" ligt wel niet voor de hand, maar is in de wet toch wel op te sporen. In afwachting van wat?' Is hier in afwachting van eenig antwoord in het algemeen bedoeld, of in afwachting dat er aan de door den residentierechter gedane op- en aanmerkingen voldaan is. M. i. alleen het laatste en wel om de navolgende redenen. De teruggave of terugzending ge-schiedt op twee gronden. Vooreerst indien het verzoekschrift in het kort gezegd de vordering niet behoorlijk inhoudt, en ten tweede, indien de machtiging niet wordt overgelegd. In het laatste geval kunnen de woorden in afwachting niets anders beteekenen dan in afwachting, dat die overgelegd wordt, d. w. z. aan de opmerking van den residentierechter voldaan is. Geschiedt dit niet, dan bestaat er geen verzoekschrift, omdat niet blijkt, dat de daarin als eischer aange-duide persoon inderdaad het daarin vermelde verzoek heeft gedaan.

ART. 928 al. 1, 3 - 6 . 51 Er is dus een verzoek zonder verzoeker; waarop het onmogelijk is een proces aan te vangen. Doch ook in het eerste geval is er grond om aan te nemen, dat de woorden „in afwachting" beteekenen „in afwachting dat de aangeduide verbetering of aanvulling plaats gehad heeft", omdat het gebrek in den inhoud er volgens art. 928 al. 1 een is, waarover door den residentierechter in eerste en hoogste ressort beslist wordt, en waarop de wetgever zelfs door de niet-registratie der vordering geen contrôle heeft willen uitoefenen. Waar de wet den justitiabele zoo volledig aan den residentierechter overlevert, moet men wel aannemen dat hij zich aan diens beslissing te houden heeft, indien hij zijn zaak aanhangig wil maken.

Of dit jure constituendo wenschelijk is, valt te betwijfelen. Vooreerst is in de wetgeving van 1848, in afwijking van het Provisioneel regle-ment op de manier van procedeeren enz. van 1819 het recht van den justitiabele, zoo Europeaan als inlander, om op eigen risico een proces

aan te vangen, nergens aan banden gelegd. Slechts in enkele bijzon-dere gevallen b.v. bij echtscheiding is een voorafgaand verlof van den rechter noodig. Nu kan men wel hiertegen aanvoeren, dat de Staat zijn rechtsprekende organen ter beschikking stellende van de justitia-belen, het recht heeft in bepaalde gevallen die ter beschikkingstelling weer in te trekken, indien hem vooraf blijkt, dat eene vordering niet voor behandeling vatbaar is, maar hij mag dit geval niet uitbreiden tot vorderingen, die wel voor behandeling, maar niet voor toewijzing vatbaar zijn. Immers, de niet-toewijzing eener vordering is zelden absoluut, daar verschil van inzicht mogelijk is, en is in elk geval geen voldoende reden om het recht van den individu om over zijn private rechten naar goeddunken te beschikken, te beperken. Dat de wederpartij op deze wijze door procedeeren geplaagd kan worden, is m. i. ook geen afdoend argument, omdat, indien deze voor zijn moeite en kosten niet voldoende schadeloos gesteld wordt, de fout niet gelegen is in het te ruimschoots toegekende recht om te proce-deeren, maar in het tarief van justitiekosten en salarissen.

Bovenstaande redeneering brengt ons dus tot eene beoordeeling der in art. 928 al. 1 opgenoemde gronden, waarop de vordering onher-roepelijk teruggegeven of teruggezonden kan worden. Die sub 1 en 2 in al. 1 en het niet overleggen van de volmacht hebben tengevolge, dat de vordering niet behandeld kan worden, maar in de gevallen sub 3 en 4 van alinea 1 is dit niet het geval, is er zelfs verschil van opvatting mogelijk, en is het recht tot onherroepelijke terugzen-ding dus ten onrechte verleend.

De toepassing van het voorschrift van art. 928 al. 1 is voorts beperkt tot de gevallen, dat de volmacht niet is overgelegd, en dat het verzoekschrift niet voldoet aan de in art. 927 genoemde vereischten.

52 ART. 928 al. 1, 3—6.

Er is dus een innig verband tusschen deze beide artikelen. Nu de wet dit onderwerp geregeld heeft, bestaat er geen reden voor onder-handsche terugzending op grond, dat er nog iets anders aan het verzoekschrift ontbreekt. Wel wordt die in de toelichting door den Raad van State verondersteld, maar terecht noemde de Minister deze in de toelichting op het gewijzigde ontwerp A met de redactie van het artikel in strijd. De door den Minister aan al. 1 gegeven redactie schijnt mij toe, in verband met het bovengenoemde, die onder-handsche terugzending om andere dan de in art. 928 al. 1 genoemde redenen, uit te sluiten. Nu het onderwerp door den wetgever ge-regeld is, heeft de rechter zich aan die regeling, hoe onvoldoende die ook is, te houden, en mag hij behalve de 2 in dit artikel behandelde voorloopige beslissingen omtrent het verzoekschrift, er niet eigen-machtig en buiten de wet om nog een derde voegen, dat van de in al. 1 genoemde terugzending alleen in zooverre zou verschillen, dat de partij niet verplicht is zich daarnaar te gedragen.

Als men nu bedenkt, dat al. 1 art. 928 als het ware de trechter is, waardoor het verzoekschrift tot den residentierechter komt, die volgens art. 928 al. 3 eerst en vooraf zijne bevoegdheid heeft te beoordeelen, dan is het zeer verwonderlijk, dat de Raad van State, die in deze rechtspleging een nieuw artikel bevattende bepalingen omtrent den inhoud van het verzoekschrift inlaschte, en nog wel volgens de toelichting met het doel, dat de competentie des rechters uit het verzoekschrift zou blijken, (1) de in art. 927 opgenoemde eischen niet zoo heeft omschreven, dat de residentierechter zijne bevoegdheid steeds uit den inhoud van dat verzoekschrift zal kunnen beoordeelen. Bij de behandeling van art. 927 is er reeds op gewezen, dat de vereischten in dat artikel genoemd, onvoldoende zijn, en nu het verzoekschrift ondershands niet om andere redenen mag worden aangevuld, ontbreken aan den residentierechter de ter beoordeeling noodige gegevens. En toch moet hij er over oordeelen, omdat hij moet overwegen of hij eene beschikking moet geven als bedoeld in art.

928 al. 3, dan wel op grond van gebleken bevoegdheid tot de behandeling der zaak overgaan. Het doel van den wetgever om geschillen, omtrent onbevoegdheid zooveel mogelijk vooraf te doen uitmaken, is dus niet bereikt geworden.

Ten aanzien van de redactie van dit artikel kan men nog opmerken, dat in alinea 1 de woorden „waarbij de volmacht niet is overgelegd"

overbodig zijn, daar overlegging van dat stuk reeds tot de bij het vorige artikel gestelde vereischten behoort. In het ontwerp van den Raad van State werd dit in het oog gehouden.

(1) Geschiedenis enz. pag. 102.

ART. 928 al. 1, 3—6. 53 Het tweede onderwerp in dit artikel behandeld, is in hoofdzaak

neergelegd in de derde alinea.

Nadat het verzoekschrift zijn definitieven vorm heeft gekregen, desnoods na de terugzending in al. 1 genoemd, vinden wij bij deze voorloopige procedure een onderzoek bevolen van de absolute en de relatieve competentie van den rechter, die bij gebleken onbevoegdheid hiervan bij eene formeele beschikking doet blijken, tegen welke beschikking zelfs hooger beroep mogelijk is. Deze voorloopige pro-cedure is iets nieuws in onze wetgeving. Zij dankt haar bestaan aan den Minister, die eene onherroepelijke terugzending van de vordering op grond van onbevoegdheid van den rechter blijkbaar niet wen-schelijk achtte, en deze aan hoogere voorziening onderwierp. De vorm „beschikking", die de Minister voor de eenvoudige terugzending niet noodig achtte, werd ten gevolge van de mogelijkheid van hooger beroep voor deze beslissingen wel vereischt.

Deze voorloopige procedure verschilt echter in wezen niet gering van de terugzending der vordering in al. 1 genoemd. Toch is zij uit dat voorschrift als het ware voortgekomen, en is het verschil in karakter bij de behandeling niet opgevallen. Op enkele punten blijkt die herkomst onweerlegbaar. Vandaar dat dit artikel verscheidene onduidelijkheden en tegenstrijdigheden bevat, die, toen al. 4 en 6 er op advies van de Staatscommissie zijn ingelascht, nog vermeerderd zijn geworden.

Vooreerst de procedure. Wat moet er nu eigenlijk in zulk een geval gebeuren? Datgene, dat bij die gemotiveerde beschikking terug-gezonden moet worden, kan niet anders zijn, dan het rekest, waar-over al. 1 ook handelt, zoodat het rekest in originali moet worden teruggezonden; het staat duidelijk in het artikel. In het geval van art. 928 al. 1 wordt het teruggezonden met eene opgave van redenen, waarvoor geen vorm is vastgesteld. In het geval van art. 928 al. 3 geschiedt dit bij d. w. z. ten gevolge van eene beschikking. Die terug-zending in originali is niet bij vergissing in dit artikel vermeld. Zij is geheel en al in overeenstemming met de beginselen neergelegd in het artikel, zooals de Kaad van State het had ontworpen. Deze toch wenschte geen registratie, omdat die het gevolg zou zijn van het aanhangig zijn der zaak en genoemd college dat juist wilde voor-komen. Men moge het in het artikel, zooals het door den Raad van State was ontworpen, afkeuren, dat de residentierechter in laatste ressort over het aanhangig worden der zaak kon beslissen, nu er geen hooger beroep was, kon de terugzending in originali geen moei-lijkheden opleveren. De zaak was uit, dat stuk had geen rechts-gevolgen meer.

Ditzelfde argument, aan de geschiedenis ontleend, zou er toe leiden

54 AKT. 928, al. 1, 3—6.

om aan te nemen, dat ook de beschikking in originali moet worden teruggezonden. Toch zou dit m.i. onjuist zijn. (1) Wordt in het bovengenoemde geval de geschiedenis van het artikel bevestigd door de woorden, hier is dit niet het geval. De terugzending geschiedt bij beschikking, wat zeker niet het meezenden der beschikking in zich sluit, te meer omdat dit in strijd zou zijn met het voorschrift dat de minuten van alle rechterlijke stukken ter griffie bewaard worden.

Voor de toezending der beschikking zelve bestaat dan ook geenerlei motief omdat de beschikking krachtens art. 936 Rechtsv. aan den eischer moet worden aangezegd. Van eene aanzegging aan den gedaagde is m.i. geen sprake, omdat er in dezen stand van het geding nog geen gedaagde is; hij is er nog niet in betrokken.

En nu de registratie van deze vordering, welke van belang is, omdat het al of niet aanvangen van rechtsingang daarvan het gevolg is. Volgens al. 3 wordt het verzoekschrift niet geregistreerd. Een voorschrift, overgenomen uit het ontwerp van den Raad van State, en geheel in overeenstemming met de oorspronkelijke redactie van het artikel. In de door den Minister in het leven geroepen voor-loopige procedure hoorde dit echter niet meer thuis. Dat voelde de Staatscommissie wel, toen zij den rechtsingang van de registratie dei-vordering latende afhangen, al. 6 van dit artikel voorstelde, en dat voelde de Miniter ook, toen Zijn Exc. die alinea overnam, doch daar-van gaf geen daar-van beiden zich voldoende rekenschap, want anders zou het verbod van registratie in al. 3, als met al. 6 in strijd, er wel uitgelicht zijn. Alhoewel de toelichting op art. 928 ons niet zegt, wat de Staatscommissie met die bepaling bedoeld heeft, zoo is de betee-kenis daarvan toch wel in de wet op te sporen. Er is toch een onmiskenbaar verband tusschen deze alinea en al. 1, tweede volzin, van art. 929, volgens welke bepaling de rechtsingang aanvangt op den dag der registratie der vordering. Ten gevolge van dat voorschrift toch zou ingeval de afwijzende beschikking van den residentierechter in hooger beroep vernietigd werd, de vordering eerst geregistreerd worden na ontvangst van het in hooger beroep gewezen vonnis, en zou het daardoor ontstaan tijdsverlies, ofschoon buiten zijn schuld veroorzaakt, geheel voor rekening van den eischer zijn. Dit te voorkomen is blijkbaar de billijke reden geweest, die tot het ontwerpen van al. 6 aanleiding gegeven heeft. Van dit standpunt beschouwd lijkt ons het verbod van registratie in al. 3 een voorschrift, dat de wet-gever bij vergissing heeft laten staan, en moet aan al. 6, als passende in het systeem, de voorkeur gegeven worden. Trouwens de in art. 928

(1) Mr. HUBREGTSE t. a. p. pag. 24 komt tot dezelfde conclusie. Anders E. J. D. in Tijdschr. R. i. I. LXXVIII p. 65.

ART. 928, al. 1, 3 - 6 . 55 gegeven voorschriften omtrent de registratie hebben wel degelijk een reëele beteekenis, en zijn niet bloot als administratieve voorschriften op te vatten. Hiermede behoort bij de verklaring daarvan rekening genomen te worden.

De redactie van al. 6 is voorts ongelukkig gekozen. Niet de vor-dering, maar de beschikking en de daarop in hooger beroep gevallen beslissing worden aangeteekend in het register. Hoe kan men nu, zou men vragen, eene beschikking registreeren zonder daarbij van de vordering zelve, die die beschikking deed ontstaan, aanteekening te houden ? Toch is hiervoor wel eene verklaring te vinden, indien men in acht neemt, welke groote waarde men aan het moment, waarop

de registratie plaats heeft, moet hechten. Deze geschiedt in de gewone gevallen eerst nadat de residentierechter beslist heeft, dat de vordering voor behandeling vatbaar is. Hiervan wordt nu wel geen beschikking opgemaakt, maar hij zendt het verzoekschrift naar den griffier ter registratie. Dat zelfde moment is in het geval van al. 3 het nemen der gemotiveerde beschikking, zoodat naar aanleiding daarvan en niet van het ingediende verzoekschrift de registratie behoort plaats te hebben. Dit is nu wel in strijd met art. 925, maar de bepaling van art. 929 al. 1, tweede volzin, elders reeds veroordeeld, geeft tot zulke gevolgtrekkingen aanleiding.

Neemt men met E. J. D. (1) aan dat de beschikking eerst gere-gistreerd moet worden na ontvangst van het in hooger beroep gewezen vonnis, dan miskent men het verband tusschen al. 6 art. 928 en al. 1 tweede volzin art. 929, en verlaagt men, ter wille van een voorschrift dat men bij vergissing in de wet heeft laten staan, en er niet in past, zeer ten nadeele van den justiciabele de bepaling van al. 6 tot een ongemotiveerd zuiver administratief voorschrift.

Over de wijze waarop van zulk eene beschikking in hooger beroep behoort te worden gegaan zie de toelichting van art. 978 Rechtsv.

Door de registratie der beschikking en der vordering ontstaat echter niet in alle gevallen een rechtsingang. Deze wordt n.1. als het ware aangehouden tot de termijn van hooger beroep verstreken is, dan wel tot die beschikking in hooger beroep beoordeeld is. In het eerste geval is het niet-aanvangen van rechtsingang slechts definitief als de termijn verstreken is, zonder dat hooger beroep is aangeteekend.

In het andere geval zal bij vernietiging der beschikking de rechts-ingang geacht moeten worden te zijn aangevangen op den dag der registratie der beschikking.

De beschikking, waarin de eischer berust heeft, of die in hooger beroep bekrachtigd is, heeft geene rechtsgevolgen. Men zal er zich

(-1) Tijdsehr. R. i. J. Dl. LXXVIII p. 64.

56 ^ART. 928, al. 1, 3—6.

ook niet op kunnen beroepen als op een gewijsde zaak, waar zij opper-vlakkig gezien wel wat van heeft. Het verzoekschrift heeft echter geen rechtsingang tengevolge gehad. Deze toch ontstond door de registratie der beschikking, doch is door dat zelfde feit en dus ook op datzelfde oogen-blikteniet gegaan. Daarenboven onderstelteen gewijsde eene beslissing tusschen partijen, en in dezen stand van de zaak is er nog geen gedaagde.

Om diezelfde reden bindt de beslissing in hooger beroep, waarbij de beschikking ex art. 928 al. 3 vernietigd is, den residentierechter slechts in zooverre, dat hij nu de zaak volgens de voorschriften dei-procedure moet behandelen. Hij blijft gerechtigd zich na die proce-dure nog eens onbevoegd te verklaren. Dit blijkt reeds direct uit den inhoud van die beschikking, waarin op grond van onbevoegdheid van den residentierechter de terugzending van het rekest gelast wordt.

Hierop zal in hooger beroep, op grond van aangenomen bevoegd-heid, de vernietiging van dien last worden uitgesproken, met als gevolg van dien, den last op den residentierechter de zaak overeen-komstig de wettelijke voorschriften te behandelen. Aan dat bevel heeft de residentierechter zich te houden, maar het staat hem vrij zich na de behandeling nogmaals onbevoegd te verklaren, omdat over zijn al of niet bevoegdheid wel in hooger beroep eene meening is geuit, doch deze niet in het dictum geproclameerd geworden is. Mocht

Hierop zal in hooger beroep, op grond van aangenomen bevoegd-heid, de vernietiging van dien last worden uitgesproken, met als gevolg van dien, den last op den residentierechter de zaak overeen-komstig de wettelijke voorschriften te behandelen. Aan dat bevel heeft de residentierechter zich te houden, maar het staat hem vrij zich na de behandeling nogmaals onbevoegd te verklaren, omdat over zijn al of niet bevoegdheid wel in hooger beroep eene meening is geuit, doch deze niet in het dictum geproclameerd geworden is. Mocht