In- en overschrijving
in
Nederland en Nederlandsch-Indië
door
B. Ockers
Leiden
M* Dubbeldeman's Boekhandel 1928
BIBLIOTHEEK KITLV
••i
0093 7522IN- EN OVERSCHRIJVING IN NEDERLAND EN
NEDERLANDSCH-INDIË
PROEFSCHRIFT
TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKS- UNIVERSITEIT TE LEIDEN OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS Dr. A. J. WENSINCK, HOOG- LEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE, TEGEN DE BEDENKINGEN VAN DE VEREENIGDE FACULTEITEN DER RECHTSGE- LEERDHEID EN DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 10 FEBRUARI 1928,
DES NAMIDDAGS TE 3 UUR DOOR
B E R N A R D U S O C K E R S
GEBOREN TE HILVERSUM
M. DUBBELDEMAN S BOEKHANDEL - LEIDEN
•iL
0093 7522IN- EN OVERSCHRIJVING IN NEDERLAND EN
NEDERLANDSCHINDIË
PROEFSCHRIFT
TER VERKRIJGING VAN DEN GRAAD VAN DOCTOR IN DE RECHTSGELEERDHEID AAN DE RIJKS- UNIVERSITEIT TE LEIDEN OP GEZAG VAN DEN RECTOR MAGNIFICUS Dr. A. J. WENSINCK, HOOG- LEERAAR IN DE FACULTEIT DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE, TEGEN DE BEDENKINGEN VAN DE VEREENIGDE FACULTEITEN DER RECHTSGE- LEERDHEID EN DER LETTEREN EN WIJSBEGEERTE TE VERDEDIGEN OP VRIJDAG 10 FEBRUARI 1928,
DES NAMIDDAGS TE 3 UUR DOOR
B E R N A R D U S O C K E R S
GEBOREN TE HILVERSUM
M. DUBBELDEMAN S BOEKHANDEL - LEIDEN
IN
NEDERLAND EN NEDERLANDSCH-INDIË
DOOR
B. O C K E R S
LEIDEN
M. DUBBELDEMAN'S BOEKHANDEL 1928
< # * ' " ' * H s % voor ^
.TAAL- LAKD- & V 0 L K E : I K U ; 4 0 E
ven
&LA
iCH-g
/
NEDERLAND EN NEDERLANDSCH-INDIË
Zijne Excellentie den Minister van Koloniën beleefd dank gezegd voor de verleende toe- stemming tot het nemen van inzage der archief- stukken van het Departement van Koloniën.
Blad z.
INLEIDING 1 HOOFDSTUK I.
D e Levering 5
§ 1. Romeinsch Recht 8
§ 2. Germaansch Recht 8
§ 3. Fransch Recht 12
§ 4. Hollandsch Recht 12
§ 5. Ned.-Indisch Recht 15
§ 6. Invoering der Nieuwe Wetgeving in 1898 19
§ 7. Verschil in opvatting van art. 24 Ov. Bep 20
H O O F D S T U K II.
Stelsels van eigendomsoverdracht 25
§ 1. Het Negatieve stelsel 26
§ 2. Het Positieve stelsel 27 A. Het Grondboekstelsel . : . . 28
B. Het Torrensstelsel 31
§ 3. Tusschenstelsels 33
§ 4. Het Mobilisatiestelsel 35
§ 5. Het stelsel van eenvoudige openbaarheid 36
H O O F D S T U K III.
Het stelsel van levering van onroerende zaden en van vestiging
en overgang van zakelijke rechten in Nederland . . . . 38
H O O F D S T U K IV. Bladz.
Het stelsel van levering van onroerende zaken en van vestiging
en overgang van zakelijke rechten in het Ned.-Indisch B . W . 45
f H O O F D S T U K V .
Het thans in Ned.-Indië vigeerend stelsel betreffende levering van
onroerende zaken ; vestiging en overgang van zakelijke rechten 53
<
H O O F D S T U K VI.
Voordeden van het thans in Ned.-Indië vigeerend stelsel boven
dat neergelegd in het Ned.-Indisch B . W 67
H O O F D S T U K VII.
Eindbeschouwingen en Voorstellen 77
H O O F D S T U K VIII.
Commentaar op de Overschrijvingsordonantic . . 85
Lijst van aangehaalde literatuur 129
Naam- en Zaakregister 131
A F K O R T I N G E N : C.
N I.
I.
I.
N I.
N N I.
R.
I.
I.
K.
C.
B. W . B. W . W. v. K.
W . v. B. Rv St.
St.
I.
F. W.
R. N.
R.
R. O.
R. B. St.
B.
Jur. Ver.
O v. Ord.
Ov. Bep,
T R. N. I.
Code Civil.
Nederlandsch Burgerlijk Wetboek.
Nederlandsch-Indisch Burgerlijk Wetboek.
Nederlandsch Indisch Wetboek van Koophandel.
Nederlandsch-Indisch Reglement op de Burgerlijke Rechtsvordering.
Nederlandsch Staatsblad.
Nederlandsch-Indisch Staatsblad.
Ned.-Indië = Nederlandsch-Indië.
Nederlandsche Faillissementswet.
Reglement op het Notarisambt in Nederlandsch- Indië.
Regeeringsreglement.
Reglement op de Rechterlijke Organisatie en het Beleid der Justitie in Ned.-Indië.
Reglement op het houden der registers van den Burgerlijken Stand in Ned.-Indië (voor Europe- anen enz.).
Koninklijk Besluit, Juristen Vereeniging.
Overschrijvings-ordonnantie.
Overgangsbepalingen = Bepalingen omtrent de invoering van en den overgang tot de nieuwe wetgeving.
Indisch Tijdschrift van het Recht.
„En achetant, on n'est pas sûr d'être propriétaire,
„En payant, on n'est pas sûr d'être libéré,
„En prêtant, on n'est pas sûr d'être remboursé."
(Dupin, Procureur Général à la Cour de Riom V1).
Bovenstaand citaat indachtig, hetwelk zoo treffend weer- geeft de onzekerheid ten aanzien van de vestiging en den overgang van den eigendom en de zakelijke rechten, welke onzekerheid de schrijvers door alle tijden heen heeft bezig- gehouden en die hen deed zoeken naar een oplossing om de meest mogelijke zekerheid ten aanzien dier materie in de wetgeving der verschillende volken te zien neergelgd, heb ik mij in dit werkje ten doel gesteld naar voren t e brengen het verschil in stelsel betreffende de levering van onroerende goederen, c.q. de vestiging en den overgang van zakelijke rechten op onroerende goederen in Nederland en Nederlandsch-Indië, ten einde de voordeelen van het laat- ste boven het eerste aan het licht te brengen.
Reeds tal van jaren wordt over de voordeelen van het ééne stelsel boven het andere gestreden, reeds meerdere malen zijn pogingen aangewend om het stelsel van Neder- land, zooals dat, behoudens eenige kleine wijzigingen in het Nederlandsch-Indisch Burgerlijk Wetboek is overgenomen, volledig ingevoerd te krijgen. Zoo zien we dat in het jaar 1877 de Gouverneur-Generaal van Ned. Indië gemachtigd werd tot zoodanige volledige inwerkingstelling, doch vond de zaak geen voortgang, omdat de Staten-Generaal wei-
1) „Documents relatifs au régime hypothécaire"; publiés par M, Martin; Réforme cadastrale I, p, 19.
gerdc de post voor de jaarlijksche bezoldiging der hypo- theekbewaarders ad pl.m. ƒ 40.000.— goed t e keuren.
Overigens was ook de openbare meening er tegen. De ver- schillende bestuurders en vertegenwoordigers van handels- en credietinstellingen richtten zich in een request tot de Regeering en bepleitten het aanhouden van het in Ned.- Indië van ouds vigeerend stelsel. De toenmalige Minister van
Koloniën stond echter op de invoering en gaf opdracht alle zoodanige regelingen samen te stellen als voor de herzie- ning noodig was. Hiermede werd belast de griffier van den Raad van Justitie te Batavia Mr. Huber Noodt, hetgeen echter eerst vele jaren daarna door hem in Nederland werd volbracht. In het jaar 1889 was de concept-verordening gereed, doch de toenmalige Directeur van Justitie kon zich er niet mede vereenigen. In een uitgebreid betoog wees Jhr. Mr. Engelbrecht er met nadruk op, dat z.i. het in Ned.- Indië bestaande stelsel van gemengden aard ter bevorde- ring van de rechtszekerheid de voorkeur verdiende boven het negatief stelsel van het Ned. B. W. en diende hij zelf voorstellen in, die tot doel hadden die bestaande regeling van 1834 te doen aanpassen aan de sedert gewijzigde tijds- omstandigheden. Zoo verschenen van zijn hand:
1. een ontwerp K. B. tot regeling der openbaarmaking van den rechtstoestand der onroerende zaken en schepen van 12 M3. en meer en de belasting van den eigendomsovergang van die zaken; met daarbij be- hoorende modellen en drie registers.
2. een ontwerp K. B. tot wijziging van het I, B. W.; I. W.
v. K. en I. W. v. B. Rv.
3. een ontwerp ordonnantie ter bepaling van het tarief voor de salarissen van de griffiers en gewestelijk-secre- tarissen of de hen vervangende ambtenaren, zoomede
der bewaarders van hypotheken, met betrekking tot de akten van eigendom van- of andere zakelijke rech- ten op onroerende goederen en schepen van 12 M3. en meer; benevens een tarief voor salarissen voor de taxatie van onroerende goederen naar de voorschrif- ten van het overschrijvingsreglement.
De Indische Regeering en het Hoog-Gerechtshof bleken zich met zijn denkbeelden te kunnen vereenigen en gaven daarvan in het jaar 1893 kennis aan den Minister van Koloniën. De zaak bleef toen volle zeven jaar in Neder- land in overweging. De aldaar inmiddels werkzame Staats- commissie tot herziening van de Burgerlijke- en Straf-wet- geving gevoelde echter weinig voor de Indische adviezen.
Haar zienswijze vond bijval in den Raad van State, terwijl ook Minister Cremer zich bij die opvatting aansloot. Alge- meen was men dus in Nederland van meening dat niet
lang meer mocht worden getalmd met de volledige invoe- ring van het stelsel, neergelegd in het I. B. W., en werden deswege de noodige opdrachten aan de Indische Regeering verstrekt.
Wederom deden zich echter vele onvoorziene moeilijk- heden voor, aangezien verscheidene wettelijke verorde- ningen moesten worden herzien; o.a. die ten aanzien van de hypotheken, het overschrijvingsrecht, het notariaat enz.
Bovendien moest het kadaster geheel en grondig worden georganiseerd, hetwelk vele jaren arbeid vorderde.
Inmiddels bleven de Indische autoriteiten de invoering van het nieuwe stelsel steeds ontraden en werd laatstelijk in het jaar 1911 door hen een krachtig pleidooi gericht tot Gouverneur-Generaal Idenburg, waardoor deze inderdaad overtuigd werd van de verwerpelijkheid van een maat- regel, die, hoewel hij uit een streng theoretisch oogpunt —
gelijk we nader zullen zien — beoordeeld wellicht aan- bevelenswaardig kan heeten, toch van praktisch standpunt
uit bekeken, niet minder dan als een fout mag worden ge- kwalificeerd- De Minister van Koloniën werd van dit stand- punt in kennis gesteld, zoodat de zaak weer voorloopig
van de baan was.
Thans echter wordt de kwestie weer dringend, dewijl na de afkondiging der Ordonnantie op het Recht van Over- schrijving (I. St. 1924 :291), waardoor de fiscale bepalingen uit de Overschrijvingsordonnantie van 1834 zijn afgesplitst, een herziening van het overblijvende civielrechtelijke deel der laatstgenoemde wettelijke regeling onvermijdelijk is ge- worden. Opnieuw is nu weer aan de orde de vraag of bij die herziening het van ouds in Ned.-Indië vigeerend stelsel dient t e worden gehandhaafd — afgezien van de eventueel aan te brengen verbeteringen — dan wel of na zooveel strijd en tegenkanting toch zal worden overgegaan tot de volledige doorvoering van het stelsel, zooals dat in het I, B. W. is opgenomen.
Alvorens de beslissing valt, wil ik nog een lans breken voor het van ouds gehuldigde stelsel in Ned.-Indië, in het belang der rechtszekerheid, die door verwisseling van systeem, gelijk nader zal worden aangetoond, zeker niet gebaat zal zijn.
De Levering.
Wanneer over levering gesproken wordt, moet reeds dadelijk gewezen worden op de twee verschillende betee- kenissen, waarin dit woord gebezigd wordt. In de eerste plaats dan wordt onder levering verstaan de afgifte van de zaak zelf, waardoor aan een ander de feitelijke macht over de zaak wordt afgestaan, daargelaten het feit of deze door die feitelijke overdracht juridisch bezitter van de zaak wordt of alleen maar houder, zonder meer. Deze soort van levering heet ook wel ,,f e i t e 1 ij k e l e v e r i n g " of „b e- z i t s l e v e r i n g " ( d é l i v r a n c e ) . Daarnaast wordt met levering wel uitgedrukt de overdracht van het recht op de zaak, waardoor een ander tot eigenaar of zakelijk gerech- tigde van de zaak gemaakt wordt. Deze soort van levering wordt wel genoemd „ o p d r a c h t " , ,,r e c h t s i e v e r i n g " ,
„ e i g e n d o m s l e v e r i n g " of „ t r a n s p o r t " ( t r a d i - t i o n ) .
Hieronder zal gehandeld worden over de eigendoms- levering van onroerende goederen, die in Nederlandsch- Indië op andere wijze geregeld is dan in Nederland. Al- vorens echter daartoe over te gaan, moge in het kort wor- den weergegeven het wezen der levering in het algemeen met bespreking van de strijdvragen die zich daarbij voor- doen.
Het feit dat men zijn recht op een zaak aan een ander overdraagt heeft natuurlijk een reden. Die reden nu kan zijn óf louter vrijgevigheid (zooals bij schenking), óf een verplichte contraprestatie (zooals bij koop en ruil). Steeds
is er echter een oorzaak, een „causa" zooals de Romeinen dat noemden, aanwezig voor de rechtsoverdracht.
Meestal nu zal aan de rechtslevering een overeenkomst zijn voorafgegaan (koop, ruil, schenking) die de oorzaak van die levering is. Koopt A. bijvoorbeeld van B. een huis op 1 Augustus met de bepaling dat de eigendomsoverdracht eerst op 1 December zal plaats hebben, dan valt zeer dui- delijk te onderscheiden:
a. Op 1 Augustus de hierboven bedoelde voorafgaande overeenkomst;
b. Op 1 December de eigenlijke eigendomsoverdracht.
Die voorafgaande overeenkomst nu, ten doel hebbend het scheppen van een verplichting tot levering, wordt de
„ o b l i g a t o i r e o v e r e e n k o m s t " genoemd; zij vormt wat de Romeinen noemden de „ c a u s a " van de daarop volgende feitelijke overdracht, en heet ook wel de „titel"
van overdracht. De daarop volgende rechtshandeling, waar- bij het eigendomsrecht wordt overgedragen en die dus be- teekent de vervulling der uit de obligatoire overeenkomst ontstane verplichting tot overdracht van het recht op de zaak, wordt „ z a k e l i j k e o v e r e e n k o m s t " genoemd.
Beide overeenkomsten kunnen samenvallen; bijvoorbeeld het koopen van een voorwerp in een winkel, doch hoewel er uiterlijk slechts één handeling is, zijn er bij analogie toch altijd weer twee overeenkomsten te onderscheiden.
Blijkt uit het bovenstaande genoegzaam dat er verband bestaat tusschen de obligatoire en de zakelijke overeen- komst, niet zoo dadelijk is te zeggen hoe diepgaand dat verband is, m.a.w. of een zakelijk contract alleen zonder voorafgaande obligatoire overeenkomst den eigendom der zaak kan doen overgaan en of bij eventueele nietigheid eener voorafgaande obligatoire overeenkomst noodzakelijk de daarop gevolgde zakelijke overeenkomst ongeldig wordt.
Ten aanzien van de eerste vraag is men in de moderne rechtstelsels, althans in het Nederlandsch en Ned.-Indisch Recht, het algemeen er over eens dat een zakelijk contract alleen zonder voorafgaande causa geen eigendomsovergang kan tengevolge hebben. Bij de oplossing der tweede vraag echter staan twee meeningen tegenover elkaar en wel:
a. de „c a u s a 1 e l e e r", volgens welke door een nietige obligatoire overeenkomst de daarop gevolgde zakelijke overeenkomst krachteloos wordt. Voorstanders van deze leer zijn o.a. Mr. P. Scholten, Mr. van Oven, Mr. Neytzell de Wilde. ')
b. de „ a b s t r a c t e l e e r " , verkondigende dat, tenzij de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, de nietigheid of ver- nietigbaarheid der obligatoire overeenkomst geen beletsel is voor de rechtsgeldigheid der daarop gevolgde zakelijke levering. De nietigheid of vernietigbaarheid dier obligatoire overeenkomst geeft slechts aanleiding tot een persoonlijke vordering tot restitutie van het onverschuldigd geleverde.
Voorstanders van deze leer zijn: Mr, Meyers, Mr. Cleve- ringa, Mr. Suyling, Mr. Opzoomer2).
Ten einde een juist begrip in deze strijdvraag te krijgen is het noodig een kort overzicht te geven van de eigendoms- overdracht in den loop der tijden.
Het Romeinsche recht maakte in het geheel geen ver- schil tusschen de eigendomsoverdracht van roerend en on-
1) Mr. Assen-Scholten: „Nederlandsch Burgerlijk Recht", 6e druk dl. II, blz.
145 e.V.; 159 e.v.
Mr. J. C. Van Oven: „ P r a e a d v i e s " , voor de Broederschap van C a n d i d a a t - N o t a - rissen (1924).
Mr. A. Neytzell de W i l d e : „Praeadvies"; Handelingen Ned. Ind. J u r i s t e n Vereeni- ging; bijlage v. h. orgaan der Ver. T. R. N. I. 1916, blz. 75, 126.
2) Mr. E. M. M e y e r s : Wieekblad voor het P r i v a a t r e c h t , Notarisambt en R e - gistratie, 1916/1917 No. s 2452/2456 en 2853.
Mr. R. P. Cleveringa: „De zakelijke werking der ontbindende v o o r w a a r d e (Leiden 1919).
Mr J. Ph. Suyling: Themis 1915 blz. 618 ev.; 1918 blz. 104 e.v.
Mr. C. W. Opzoomer: „Het Burgerlijk W e t b o e k v e r k l a a r d " , dl. VI blz. 224, 2e druk.
roerend goed. Voor beide was de z.g. bezitsoverdracht vol- doende om de eigendomsoverdracht te bewerkstelligen.
Het stelsel van openbaarheid door publicatie was in dit recht ten eenenmale onbekend. Overigens was het geldig bestaan eener obligatoire overeenkomst geen vereischte en was voldoende dat de traditio steunde op een „j u s t a c a u s a " , d.w.z. dat die traditio moest zijn voortgekomen uit een oorzaak, die in het algemeen voldoende was om het recht op de zaak te doen overgaan. Eigendomsover- dracht zonder meer (z.g. n u d a t r a d i t i o ) was bij hen onbestaanbaar. Bleek na de eigendomsoverdracht de obli- gatoire overeenkomst nietig, dan kon de vervreemder tegen derden, aan wie de zaak inmiddels door verkrijger mocht zijn vervreemd, geen revindicatie instellen, doch had hij alleen een condictio tot teruggave tegen den verkrijger met wien hij handelde. Een obligatoire overeenkomst moest dus aan de zakelijke zijn voorafgegaan, doch voor die obliga- toire overeenkomst was het eenige vereischte dat zij in abstracto geschikt moest zijn om een verbintenis tot leve- ring t e doen ontstaan, meer niet. W a s de levering het gevolg van een in het algemeen tot levering verplichtende obligatoire overeenkomst, dan was de zakelijke overeen- komst verder geheel los van haar causa en was haar gel- digheid niet verder afhankelijk van die der obligatoire overeenkomst.
§ 2 In het oud-Duitsch Recht, zooals het oudtijds ook in Hol- Germaansch land gold, was de openbaarheid vereischte. De levering of
Recht »)
1) A. Heuseier: „Institutionen des Deutschen P r i v a t r e c h t s " II, biz. 66 e. v.
J. Wessels Boer: „Bijdrage tot de kennis van de ontwikkeling der eigendoms- overdracht van onroerend goed in Nederland", blz, 1 e. v.
Fockema A n d r e a e : „Het Oud- Nederlandsch Burgerlijk Recht" I, blz. 17 e. v.;
II, blz. 27 e. v.
Mr. M. S. Pols: „De o p e n b a a r h e i d des eigendoms en der zakelijke rechten", blz.
4 e. v.
opdracht was voorgeschreven, en de eigendomsoverdracht was in den beginne aan allerlei vormen gebonden. In de oudste bronnen reeds zien we dat de eigendomsovergang uit een dubbele handeling bestond en wel ten eerste de
„ t r a d i t i o " of „ s a l e " , het vervreemdingscontract en ten tweede de „ i n v e s t i t u r a " of het gevolg van de traditio.
Waarschijnlijk maakten zij eertijds één handeling uit, die zich op het over t e dragen goed afspeelde. Zoowel de traditio als de investitura had plaats voor getuigen, doch kon de traditio weldra overal geschieden, de investitura alleen op het over te dragen goed. Het eerste deel van de investitura bestond in de waarneembare overdracht, het overgeven door vervreemder aan verkrijger van een hand- schoen, een tak van een boom, een zode of een kluit aarde uit den bodem enz. Daarna volgde het tweede deel van de investitura, het „ e x i r e " , waarbij de vervreemder zijn opvolger langs de grenzen van het goed leidde, waarna hij het goed op plechtige wijze verliet, daardoor te kennen gevende, dat hij alle rechten op het goed prijs gaf (Auf- l a s s u n g2) .
Allengs echter werd de investitura op het goed verdron- gen door die buiten het goed en was dit laatste in de 9de eeuw reeds algemeen gebruikelijk. Partijen gingen niet meer naar het goed en kreeg men toen de overdracht middels overgave van een oorkonde inplaats van de handeling op het goed zelf, waarbij dan de Auflassung geschiedde door een verklaring onder overgave der „ f e s t u c a " (een halm of stokje). Beide deelen van de investitura bleven dus be- staan, doch grepen buiten het goed plaats.
Nog een stap verder plaatst ons in de 13de eeuw en zien we dat de overdracht door overgave van een oorkonde
2) Dr. F . E n d e m a n n : „Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts", § 77.
verdwenen is en zij voor het gerecht geschiedde, terwijl nu de geheele handeling Auflassung heette. Dit is dus het stadium van de „ g e r e c h t e l i j k e o p d r a c h t " in plaats van de overdracht voor getuigen. De ontwikkeling van die gerechtelijke opdracht nu is door verschillende oorzaken bevorderd, zoo o.a.:
Ie. door het belang van partijen zelf, omdat door de gerechtelijke opdracht aan derden een termijn van één jaar en één dag werd gesteld om hun bezwaren aan te voeren, waarna eventueel een onaantastbaar recht op de zaak werd verkregen, zoodat dan verder de rechten van derden wer- den uitgeschakeld (o.a. aanspraken van buren, naastings- recht van familieleden enz.)
2e. door het publiekrechtelijk belang. Vroeger was n.1.
het klein grondbezit ontstaan uit de leenverhoudingen. Ver- vreemding was niet mogelijk zonder medewerking van den grondheer en later zonder die van de overheid, die allengs de plaats van den grondheer innam, waarbij dan de heffing van cijns een groote rol speelde. Vandaar dat in vele steden de overdracht plaats greep voor het schoutengerecht, in Nederland voor de schepenen. Doch ook op het platteland was het grondbezit belast wegens legeruitgaven en gerechts- kosten, zoodat ook daar geen wijzigingen in de verhoudin- gen konden plaats vinden zonder toestemming van den landrechter, graaf enz.
Dikwerf werden echter goederen vervreemd zonder in- achtneming der voorschriften, doch dan stond verkrijger bloot aan verlies van het gekochte. Dit alles leidde natuur- lijk tot groote onzekerheid betreffende den eigendom en zocht men naar een middel om in korten tijd zeker te zijn tegen aanspraken van derden. Nu bestond reeds een in- stituut, waarbij men goed wegens vorderingen, die men tegen den eigenaar had en die deze niet kon voldoen, aan
dien eigenaar onttrok en in de macht van den Koning stelde.
J a a r en dag daarna kon de schuldenaar dan nog aan zijn verplichtingen om t e betalen voldoen en daardoor het goed inlossen; daarna verloor hij het goed, dat den schuldeischer werd toegewezen (z.g. m i s s i o i n b a n n u r a ) , Dit begin- sel nu ging men uitbreiden over de gerechtelijke opdracht, zoodat men na jaar en dag den nieuwen eigenaar een onherroepelijk eigendomsrecht verschafte- Nadat ver- vreemder het goed ter terechtzitting had overgedragen, verzocht verkrijger het gerecht dit te constateeren. Daartoe riep de rechter ieder tot tegenspraak op. Verzette niemand zich, dan legde de rechter de „ v r e d e b a n " op het goed, bevestigde den nieuwen eigenaar van het goed met een ban, werkte vrede over het goed. Binnen jaar en dag na dit vredegebod of dezen ban kon men nog tegenspreken, daarna niet meer. Soms ook moest de tegenspraak aan de gerechtelijke, in dat geval vooraf aangekondigde, handeling voorafgaan en werd op het oogenblik dier handeling zelf de rechte , , G e w e r e "1) verworven.
Hetgeen voor het gerecht voorviel werd, toen meerde- ren de schrijfkunst verstonden, opgeteekend. Van de ge- rechtshandeling werd een oorkonde, brief, opgemaakt en op verzoek aan verkrijger uitgereikt, waardoor deze een soort eigendomsbewijs bekwam. Allengs werden de over- drachten ook opgeteekend in de gerechts- of stadsboeken, m.a.w. „ r e g i s t r a t i e " . De opgeteekende akte leverde hetzelfde bewijs op als de uitgereikte en had bovendien dit groote voordeel, dat de overgang bij verlies van den oorspronkelijken brief, nog uit de registers was te bewijzen.
1) A. Heusler: „Die Gewere",
Mr. Asser-Scholten: „Het Nederlandsch Burgerlijk Recht", 6e druk dl. II, blz. 82 e. v.
§ 3 Fransch
Recht.
Hollandscli Recht.
In bijna geheel Frankrijk huldigde men nog ten tijde der Fransche Revolutie de leer van het Romeinsche recht, dat de bezitsoverdracht tot eigendomsovergang leidde, met uitzondering van enkele noordelijke provincies, alwaar men nog de plechtige opdracht voor de overheid in stand had gehouden. In het grootste deel van Frankrijk werd de opdracht toen dus reeds door de obligatoire overeenkomst bewerkstelligd. Hoewel de wet van Brumaire zich grooten- deels richtte naar het recht der genoemde noordelijke provincies, bevestigde de Code Civil wederom het recht van de overige deelen des lands, waarbij de eigendom over- ging door de bloote overeenkomst (zie de art. 711, 1138 en 1583 C. C ) .
Ook in het Hollandsch Recht was in het begin der 19de eeuw overal de gerechtelijke opdracht voorgeschreven en vond ook daar registratie plaats. Toch bestond in den be- ginne nog verwarring ten aanzien van de vraag of de eigen- dom wel werkelijk overging door de overschrijving van de akte in de openbare registers. Eerst de heffing van over- gangsrechten bracht éénvormigheid en werd sindsdien de overschrijving aangenomen als moment der voltooiing van den eigendomsovergang. Niet geheel in overeenstemming hiermee schreef echter art. 591 van het Wetboek Napoleon voor het Koninkrijk Holland voor: „ D e e i g e n d o m v a n o n r o e r e n d g o e d g a a t o v e r d o or h e t d o e n v a n o p d r a c h t v a n h e t z e l v e v o o r d e a u t o - r i t e i t , w e l k e d a a r m e e n a d e r d o o r d e n K o n i n g z a l b e l a s t w o r d e n e n t e r p l a a t s e w a a r h e t g o e d g e l e g e n i s . " Aldus gerechtelijke
opdracht, doch van inschrijving geen woord. Tijdens onze inlijving bij Frankrijk kwam de Code Civil in ons land in werking. Bij het herstel onzer onafhankelijkheid (ontwerp B. W. 1820) echter haastte men zich terug te keeren van
het weinig waarborgen gevend Fransche stelsel. Wel is ten aanzien van roerende zaken het verschil tusschen ons recht en het Fransche niet groot (zie de art. 2014 N. B. W.
= 1977 I. B. W. en 2279 C. C ) , doch voor onroerende zaken was de afwijking belangrijk. Veel is gestreden over de vraag of men toen doorvoerde de hierboven uiteen- gezette abstracte dan wel causale leer ten aanzien van het verband tusschen causa en levering (zie blz. 7). Vast staat dat in het Ontwerp 1820 het abstracte stelsel werd gehul- digd, hetgeen uit art. 1018 duidelijk te lezen is:
„Geen overdracht of inbezitstelling geeft recht van eigendom,
„tenzij dezelve geschied zij op zoodanigen rechtsgrond of titel,
„welks strekking eigendomsovergang is, als daar zijn schen- ding, koop en verkoop e. d
„Wanneer echter de overdrager en de aannemer het ten aan-
„zien van den eigendomsovergang eens zijn, gaat de eigendom
„over, al ware het ook dat er ten aanzien van den eigenlijken
„rechtsgrond een dwaling bij een der partijen had plaats gehad."
Het is op dit artikel dat Mr. Meyers v.n.1. zijn stelling bouwt, aangezien volgens hem uit niets blijkt dat de wet- gever later op deze leer is teruggekomen. Men wilde terug- keeren tot het Oud-Hollandsch Recht, hetwelk de abstracte opvatting huldigde. Mr. P. Scholten bestrijdt dit. Toegeven- de dat de Hollandsche wetgever „ t r a c h t t e " terug te keeren tot het Oud-Hollandsch recht, meent hij uit de wet te moeten opmaken dat het dien wetgever desniettegen- staande niet gelukt is zich los te maken van den invloed van het Fransche Recht, van welken invloed vele bepalin- gen in ons B. W. getuigen. Had het ontwerp 1820 nog de vormelijke opdracht (authentiek transport), onze wetgever liet volgens hem dezen vorm-eisch vervallen en legt dus
weer alle gewicht op den titel, hetgeen niet is overeen t e brengen met de huldiging van een abstract stelsel1).
Overigens voert hij nog andere argumenten aan en wijst hij o.a. op de art. 2000, 2014, 1719, 639 N. B. W., welke tegen de abstracte leer zouden getuigen.
Om nu terug te komen op het historisch overzicht aan- gaande de overdracht van onroerend goed, zoo zien we dan art. 1029 van het ontwerp 1820 als volgt geredigeerd:
„ O n r o e r e n d e g o e d e r e n d a a r e n t e g e n w o r - d e n n i e t a n d e r s o v e r g e d r a g e n d a n bij a u t h e n t i e k t r a n s p o r t . " Echter werd, nu de ge- rechtelijke opdracht was vervallen, publiceering noodig ten behoeve van de belangen van derden en schrijft daarom de tweede alinea van het artikel voor: „ T e n e i n d e e i g e n d o m s o v e r g a n g v a n v a s t g o e d v a n k r a c h t zij t e g e n d e r d e n , m o e t d e z e l v e i n - g e s c h r e v e n z i j n o p d e d a a r t o e b e s t e m d e o p e n b a r e r e g i s t e r s . " De eertijds in het Oud-Hol- landsch recht na de gerechtelijke opdracht vanzelf vol- gende inschrijving moest nu afzonderlijk worden bevolen.
In het ontwerp van 1830 verviel nog de eenige formaliteit voor de overdrachtsovereenkomst vereischt, n.1. de authen- tieke vorm van de akte en schrijft art. 710 voor: „ D e l e v e r i n g of o p d r a c h t v a n o n r o e r e n d e z a k e n g e s c h i e d t d o o r d e o v e r s c h r i j v i n g v a n d e n t i t e l i n d e d a a r t o e b e s t e m d e r e g i s t e r s . "
En zoo ontstaat dan in 1838 de redactie van het huidige artikel 671 al. I N . B . W . : „ D e l e v e r i n g of o p d r a c h t v a n o n r o e r e n d e z a k e n g e s c h i e d t d o o r d e
o v e r s c h r i j v i n g v a n d e a k t e i n d e d a a r t o e
1) Mr. Asser-Scholten: Het Nederlandsen Burgerlijk Recht, dl. II 6e 151.
b e s t e m d e o p e n b a r e r e g i s t e r s . " Op de slechte redactie van dit artikel werd reeds herhaaldelijk gewezen.1}
In het begin der 17de eeuw hadden reeds Heeren Zeven- § 5
tien aan Gouverneur-Generaal en Raden voorgeschreven Ned.-Indisch o m d e r e c h t e n e n w e t t e n t e d o e n o b s e r - R c c h t
v e e r e n , d i e i n H o l l a n d g e o b s e r v e e r d w e r - d e n . " Ingevolge deze opdracht gaf de Hooge Regeering van Ned.-Indië in haar resolutie van 10 Augustus 1620 aan het College van Schepenen van de Stad Jacatra last, het verkoopen, transporteeren, veraliëneeren, verhypothekee- ren, verpanden van onroerend goed te doen geschieden ten overstaan van twee schepenen en daarvan protocol te houden. Dientengevolge verscheen per 28 Augustus 1620 het voorschrift van genoemd college, behelzende bepalin- gen nopens het verkoopen, verhypothekeeren van vaste goederen, nopens appellen enz.2)
Onder Gouverneur-Generaal P. de Carpentier werd een recht geheven bij overgang van onroerend goed onder den naam van , , ' s H e e r e n - g e r e c h t i g h e i d " of „ o p - d r a c h t", terwijl een placcaat van 2 Juni 1623 voorschreef dat geen verkoop van vaste goederen bestond zonder voor- afgaande betaling van deze belasting, terwijl overigens uitdrukkelijk werd bepaald dat elke vervreemding van vaste goederen aan schepenen moest worden medegedeeld, die daarvan „in de stadsboeken pertinente notitie" moes- ten houden, een en ander „ o p s t r a f f e v a n n u l l i t e i t
1) Mr. G. A n d r é de la P o r t e : T. N. R. I. dl. 97.
Mr. H. J. Hamaker: Rechtsgeleerd Magazijn 1893, blz. 424 e. v.
Mr. Asser-Scholten: Het Nederlandsch Burgerlijk Recht, 6e druk dl. II blz 163 e. v.
Mr. A Neytzell de Wilde: „Praeadvies", Handelingen Ned.-Indische J u r i s t e n Vereeniging, bijlage van het orgaan der Ver. T. R. N. I. 1916, blz. 29.
2) Zie Placcaatboek v. d. Chijs dl. I, blz. 72.
v a n d e c o o p , v e r h a n d e l i n g h e, d e v o l u t i e of t e a n d e r e a l i ë n a t i e . " n) Dat intusschen aan deze voorschriften niet al te stipt de hand werd gehouden blijkt uit het feit dat meerdere malen op de naleving er- van moest worden aangedrongen; zoo o.a. bij placcaat van 28 Augustus 16242); zie ook de instructie voor het college van schepenen van 1625.
Op last van Gouverneur-Generaal van Diemen werden de destijds geldende wetten verzameld in de z.g. „ O r - d o n n a n t i ë n e n S t a t u t e n v a n B a t a v i a " per 8
Juli 1642 op last van Heeren Zeventien afgekondigd3).
Later werd door Heeren Zeventien bij hun missive van 9 Juli 1715 aan den Gouverneur-Generaal van Ned.-Indië de herziening dezer Ordonnantiën en Statuten opgedragen en ontstonden in 1766 de „ N i e u w e B a t a v i a s c h e S t a - t u t e n " , waarop wel is waar nimmer de goedkeuring van Heeren Zeventien werd verkregen, doch die toch in Ned.- Indië werden toegepast en tot 1848 hebben gegolden4).
Onder Gouverneur-Generaal Daendels kan, wat de toe- stand betreft verwezen worden naar den inhoud van de Instructie voor het College van Schepenen te Batavia van 13 Maart 1809 5). In Ned.-Indië heeft het Fransche Recht nooit gegolden, doch werd voortgebouwd op het Oud-Hol- landsch recht.
Onder het Engelsche tusschenbestuur werden geen ver- anderingen gebracht in het materieel privaatrecht. Wel werd het College van Schepenen afgeschaft en de be- moeienissen er van inzake eigendomsoverdracht, hypotheek
1) 2) 3) 4) 5)
Zie Placcaatboek v.
Zie Placcaatboek v.
Zie Placcaatboek v.
Zie Placcaatboek v.
Zie Placcaatboek v.
d.
cl.
d.
d.
d.
Chijs dl. I blz.
Chijs dl. I blz.
Chijs dl. I blz.
Chijs dl. X blz.
Chijs dl. XV blz.
114.
121.
478.
485;
562.
dl. XI blz. 41
enz. opgedragen aan den Hoogen Raad van Justitie te Batavia1).
Na het Engelsche tusschenbestuur werd door Commis- sarissen-Generaal bij publicatie van 12 December 1818 No.
87 vastgesteld het Reglement op het beleid der Regeering, het Justitiewezen enz. Het tweede hoofdstuk hiervan, be- nevens het besluit van Commissarissen-Generaal van 10 Januari 1819 I. St. no. 20, vormden den grondslag eener nieuwe rechtsindeeling. Artikel 35 van het besluit, opge- nomen in laatstgenoemd Staatsblad, schrijft voor: „ d a t a l l e k o o p b r i e v e n , t r a n s p o r t e n e n o v e r - s c h r i j v i n g e n v a n v a s t e go ed e r e n , s c h e p e n , v a a r t u i g e n e n a l l e h y p o t h e k e n of v e r b a n - d e n d a a r o p , a l s m e d e v a n c e s s i ë n v a n hy- p o t h e k e n of v e r b a n d e n v o o r z o o v e r d i e g o e d e r e n w a r e n g e l e g e n b i n n e n h e t r e s - s o r t v a n e e n R a a d v a n J u s t i t i e , o p p o e n e v a n n u l l i t e i t m o e s t e n w o r d e n v e r l e d e n v o o r t w e e g e c o m m i t t e e r d e l e d e n u i t d i e R a d e n e n e l d e r s v o o r d e n R e s i d e n t e n G e w e s t e l i j k S e c r e t a r i s . "
Het volgende artikel 36 zorgde voor de richtige inning van 's Heeren gerechtigheid, aangezien de akten niet wer- den verleden vóór alles in orde was bevonden, terwijl de ambtenaren verantwoordelijk werden gesteld voor fraude of benadeeling van den Lande of van derden.
Ten slotte schreef art. 38 een algemeen toezicht voor over de protocolkantoren door de Raden van Justitie en gaven de art. 97—100 de taak van den griffier aan.
Genoemde bepalingen bleven gelden tot bij I. St. 1834 :27
1) Mr. H. D. Levyssohn Norman: „De Britsche Heerschappij over Java en On- derhoorigheden", blz. 137 e. v.
Raffles: „The History of Java" (appendix LVI).
in werking kwam, „ d e O r d o n n a n t i e o p d e o v e r - s c h r i j v i n g v a n d e n e i g e n d o m v a n v a s t e g o e d e r e n e n h e t i n s c h r i j v e n v a n h y p o t h e - k e n o p d e z e l v e i n N e d . - I n d i ë , ' k o r t w e g g e n o e m d „ O v e r s c h r i j v i n g s o r d o n n a n t i e " (Ov.
Ord.).
De Considerans geeft duidelijk het doel en de strekking ervan aan:
„In ervaring gekomen zijnde, dat de bestaande bepalingen op
„het stuk der overschrijving van vaste goederen én de inschrü-
„ving van hypotheken, niet overal met gelijke nauwkeurigheid
„worden opgevolgd, of gedeeltelijk in onbruik zijn geraakt,
„Willende op dit punt een gewenschte éénvormigheid voor
„den vervolge verzekeren en tevens de heffing der belasting op
„de overschrijving van vaste goederen, bekend onder den naam
„van 's Heeren Gerechtigheid op een regelmatiger grondslag dan
„daarvoor tot nu toe heeft bestaan — enz."
De Overschrijvingsordonnantie is derhalve een regeling van gemengd fiscaal-civielrechterlijken aard. Aan de ééne zijde vindt men er het systeem der gerechtelijke opdracht, neergelegd in art. 1, voorschrijvende dat alle bewijzen van eigendom en overgang van onroerende goederen en van schepen van 4 lasten en daarboven, voorts alle akten van hypotheek op zoodanige onroerende goederen en schepen,
alsmede alle akten van cessie dier hypotheken op poene van nulliteit moeten worden verleden voor de in dat artikel genoemde ambtenaren, m. a. w. de gerechtelijke opdracht.
Daarnaast komen tal van waarborgen voor in het belang der publiciteit en ter voorkoming van onrechtmatige in- schrijvingen (art. 12, 13, 18, 20, 22, 24-36, 42 en 43). Aan de andere zijde echter worden tevens voorschriften gegeven
voor de regelmatige inning van het recht van overschrij- ving, een belasting in de plaats tredend voor de vroegere heffing onder den naam van 's Heeren gerechtigheid (art.
5, 6, 7, 8, 14, 19).
Het z.g. Concordantiebeginsel getrouw, hetwelk reeds ten tende der V. O. I. C. ten aanzien van de wetgeving van moederland en koloniën werd gehuldigd, kwam per 1 Mei 1848 de nieuwe wetgeving in Ned-Indië in werking en werd daarmee afgeschaft het wettelijk gezag van het Oud- Hollandsch en Romeinsch recht, vóór dien in Ned.-Indië gehandhaafd (art. 1 der „ B e p a l i n g e n o m t r e n t d e i n v o e r i n g v a n e n d e n o v e r g a n g t o t d e n i e u w e w e t g e v i n g " , kortweg genoemd Overgangsbepalingen = Ov.bep. en afgekondigd bij publicatie van 3 Maart 18481. St.
no. 10.) Bij K. B. van 16 Mei 1846 no. 1 (I. St. 1848:23) art. 3 werd de Gouverneur-Generaal van Ned.-Indië be- voegd verklaard al zoodanige gedeelten der bij art. 1 van dat besluit bedoelde verordeningen voorloopig buiten wer- king te laten of te wijzigen, zoo de dadelijke of onverander- de invoering overwegend bezwaar opleverde. Van deze bevoegdheid werd door den Gouverneur-Generaal gebruik gemaakt in Hoofdstuk II §j 3 bij art. 24 der voornoemde in- voeringsverordening, waarbij de voorschriften omtrent de wijze van levering of opdracht van onroerende zaken door openbaarmaking der akten, vervat in de art. 616/620 I.B.W.
en de bepalingen van dat I. B. W. ten aanzien van de wijze van vestiging van hypothecaire verbanden en doorhaling van hypothecaire inschrijvingen voorloopig buiten werking werden gesteld. De op dat stuk bestaande verordeningen bleven in stand, tot daaromtrent anders zou worden bepaald.
Uit het rapport van den Staatsraad Wichers, blijken vol- doende de motieven van bovengenoemde buiten-werking-
In voering der Nieuwe Wetgeving
in 1848.
stelling van een deel der nieuwe en handhaving der oude wetgeving. Het in het nieuwe wetboek vervatte stelsel van overgang van onroerende zaken, van vestiging en door- haling van hypotheken, zou met goed gevolg in werking kunnen worden gebracht, doch kon zulks niet geschieden gelijktijdig met de invoering der overige gedeelten der nieuwe wetgeving, daar de regeling van alles, wat met de onderwerpelijke aangelegenheid verband hield, een groo- ter tijdruimte zou vereischen dan die, waarover toen kon worden beschikt.
v ^ t l • Re ed s dadelijk moet hier melding gemaakt worden van Verschil m tweeërlei uitlegging van art. 24 Ov.bep. ;
opvattingvan ^ . ^
art. 24 De z&- « r u i m e o p v a t t i n g , meestal ook in de juris- Ov. Bep.1) prudentie aangenomen, is deze, dat naar aanleiding van de
algemeenheid der bewoordingen van art. 24 Ov.bep. het ge- acht moet worden de bedoeling des wetgevers te zijn ge- weest, de tot de onderwerpen, in de eerste alinea genoemd;
betrekkelijk of daarmee verband houdende verordeningen
„in haar geheel" in stand te houden. Wanneer nu bij de Ov.
Ord., geheel in overeenstemming met het daarin behouden Oud-Holladsch recht, de eigendom van onroerende goederen
overging en hypotheek op die goederen werd gevestigd bij gerechtelijke akte, welke tevens kon inhouden de overeen- komst die de verplichting tot levering schiep, respectievelijk
de verbintenis ter verzekering waarvan hypotheek werd ge-
i l ) Mr. M. W. Scheltema: T. R. N. I. dl. 7, blz, 42 e. v.
Notaris J. R. Kleyn: T. R. N. I. dl. 16, blz. 154 e. v.
H. Semler: „De o p e n b a a r h e i d van den eigendom en d e r zakelijke rechten volgens het B. W. van Ned. Indië in vergelijking met het Ned. B. W." blz. 77 e. v.
Mr. G. A n d r é de la P o r t e : T. R. N. I. dl. 97, blz. 142 e. v.
Mr. A. Neijtzell de Wilde. „ P r a e a d v i e s " , N.-I. J u r . Ver. 1916.
Dr. S. J a a r s m a : „Bewijsmiddelen van het recht op grond in N. I.", blz. 140 ». r Mr, J. H. Abendanon: T. R. N. I, dl. 73, blz. 1 e. v.
geven en desgevorderd ook de borgtocht voor de hypothe- caire schuld, zoo wordt dit dóór art. 24 Ov.bep. eenvoudig in stand gehouden.
De z.g. „ e n g e o p v a t t i n g " gaat echter uit van art.
1 Ov.bep., hetwelk uitdrukkelijk zegt dat op het tijdstip der invoering van de nieuwe wetgeving wordt afgeschaft het wettelijk gezag van het Oud-Hollandsch en het Ro- meinsch recht, terwijl voorts ten aanzien van het burgerlijk- en handelsrecht e.a. onderwerpen, bij de nieuwe wetgeving geregeld, afgeschaft worden alle verordeningen, reglemen- ten, publicatiën, ordonnantiën, instructiën, plakkaten, sta- tuten, costumen en in het algemeen alle geschreven en ongeschreven rechten waaraan thans (d. i. op het tijdstip der invoering van de nieuwe wetgeving) in Ned.-Indië kracht van wet wordt toegekend, voorzoover die niet uit- drukkelijk voor geheel Ned.-Indië of een gedeelte daarvan worden in stand gehouden. Het in dit artikel vermelde wordt nu door de voorstanders der enge opvatting als be- ginsel opgevat en wordt derhalve art. 24 Ov.bep., zijnde een uitzondering op dat algemeene beginsel, door hen strikt uitgelegd.
Dientengevolge zal alleen ,,d e w i j z e v a n l e v e r i n g "
van onroerend goed of ,,d e w i j z e v a n v e s t i g i n g e n o p h e f f i n g " van hypothecaire verbanden en „ d e w ij z e v a n d o o r h a l i n g " van hypothecaire inschrijvingen moeten plaats hebben volgens de Ov. Ord., doch zullen ten aanzien van alles wat in deze materie daarop geen be- trekking heeft, t.w. de levering zelf van onroerend goed, de vestiging en opheffing van hypothecaire verbanden en de doorhaling van hypothecaire inschrijvingen als zoodanig, blijven gelden de bepalingen van het I. B. W., tenzij de Ov.bep. uitdrukkelijk anders bepalen.
Beide opvattingen geven aanmerkelijke verschillen in
haar gevolgen. Zoo vloeit uit de enge opvatting o.a. het volgende voort:
a. de overeenkomsten die een verplichting tot levering scheppen, c.q. ter verzekering waarvan hypotheek werd verleend, zullen niet door de overschrijvingsambtenaren mogen worden opgemaakt, omdat ze geen betrekking heb- ben op de wijze van levering, c.q. hypotheek verleening, doch daaraan zijn voorafgegaan. Dat de obligatoire over- eenkomst in de gerechtelijke akte mag worden opgenomen wordt ook nog wel bestreden op grond van het argument dat de overschrijvingsambtenaar, zoodanige overeenkomst constateerende, in de bevoegdheden van den notaris zou treden, hetgeen in strijd zou zijn met de bepalingen van het Reglement op het Notarisambt. x) Overigens wijzen de voorstanders van het onder a vermelde stand- punt op art. 20 Ov.Ord., hetwelk voorschrijft de aan-
wezigheid van kooper bij het passeeren der akten van overschrijving tengevolge van verkoop. Hieruit trekken zij de conclusie dat dus de koop zelve, d.i. de obligatoire over- eenkomst niet voor den overschrijvingsambtenaar plaats heeft, immers dan zou de kooper vanzelf tegenwoordig zijn en behoefde dit niet met zooveel woorden gezegd te wor- den. Ten slotte wijzen zij nog op art. 2 Ov, Ord., waaruit zij de conclusie t r e k k e n dat de wetgever wel degelijk ge- dacht heeft aan een scheiding van koop en overschrijving.
Eerst worden de goederen verkocht, waarvan koopakte wordt opgemaakt, daarna heeft eerst het transport plaats voor den Overschrijvingsambtenaar, binnen zes maanden.
Tegen het onder a. uiteengezette standpunt is het volgende aan te voeren. In de eerste plaats spreekt art. 24 Ov. Ord.
1) Mr. F. D. E. van Ossenbruggen: „Credietverleening en zekerheid volgens N I. recht", blz. 3 e. v.; 149 e. v.
van koopbrieven, waarmee de gerechtelijke akten bedoeld zijn. Doch „ k o o p " ziet er op, dat de obligatoire overeen- komst daarin is opgenomen, zoodat dus niets den over- schrijvingsambtenaar verhindert de obligatoire overeen- komst in de gerechtelijke akte op te nemen. In de tweede plaats kan gewezen worden op het feit dat de opmaking van de koopakte (obligatoire overeenkomst) door den over- schrijvigsambtenaar op zichzelf zoo vreemd niet is, aan- gezien uit art. 1 Ov. Ord. blijkt, dat deze ambtenaar belast is met het opmaken van akten van cessie en borgtocht, hetwelk beide ook obligatoire overeenkomsten zijn (zie hiervoor art. 31 Ov.bep. in verband met art. 1171 en 1172 I. B. W.).
b. Aangezien erfopvolging blijkens art. 584 I. B. W. een zelfstandige wijze van eigendomsverkrijging is, die met levering niets te maken heeft, komt daarbij geen overschrij- ving te pas.
c. de overschrijvingsambtenaar is onbevoegd de sub a.
genoemde overeenkomsten op te maken. Geschiedt dit toch, zoo worden door die gerechtelijke actie die overeenkomsten niet authentiek geconstateerd.
d. Art. 1 al. 2 Ov. Ord. is door de Ov.bep. niet in stand gehouden en derhalve als vervallen te beschouwen (borg- tocht van hypothecaire schulden bij gerechtelijke acte).
Deze borgtochten mogen dus worden geconstateerd bij notarieele of onderhandsche akte en desnoods mondeling.
e. Ingevolge art. 31 Ov.bep. zal verkoop, cessie of toebe- deeling eener hypothecaire schuld, bedoeld bij art. 1172 I. B.
W., alleen bij gerechtelijke akte kunnen geschieden.
Ziedaar eenige gevolgen van de enge opvatting, die door de ruime niet gehuldigd worden. Naar mijn meening valt, practische overwegingen nog daargelaten, het meest te zeggen voor de ruime opvatting.
De nieuwe wetgeving kon niet dadelijk in haar geheel worden ingevoerd, zoodat — zooals de toelichting zegt —
„het dus onvermijdelijk was d e b e s t a a n d e v e r - o r d e n i n g e n in stand te houden en tevens door tijde- lijke bepalingen het hier vigeerend stelsel met de onder- scheiden deelen der nieuwe wetgeving i n v e r b a n d te brengen."
Mr. Neytzell de Wilde concludeert hieruit in zijn meer aangehaald „Praeadvies", dat, ware het de bedoeling van den wetgever geweest de bestaande verordeningen „zon- der eenige reserve" te handhaven, men in de toelichting zou verwacht hebben dat door tijdelijke bepalingen de onderscheiden deelen der nieuwe wetgeving met het hier vigeerend stelsel i n o v e r e e n s t e m m i n g moesten worden gebracht.
Dit nu is een twijfelachtige conclusie. Immers viel er niets in overeenstemming te brengen, daar toch het vigeerend stelsel en dat der nieuwe wetgeving in grondslagen niet verschillen. Beide stelsels willen hetzelfde, t.w. een stelsel van openbaarheid, beide stelsels wijzen daartoe dezelfde middelen aan, doch alleen de wijze van uitvoering is bij beide verschillend. En juist daarom moesten de onder- scheiden deelen der nieuwe wetgeving niet zoozeer „in overeenstemming" dan wel „in verband" gebracht worden met de bestaande verordeningen. Overigens zij er nog op gewezen dat gesproken wordt van het in stand houden der
„ b e s t a a n d e v e r o r d e n i n g e n " ; zonder eenige be- perkingsclausule.
STELSELS VAN EIGENDOMSOVERDRACHT.
Alvorens over te gaan tot de formuleering en vergelijking van het systeem in het Nederlandsche en Ned.-Indische stelsel, moeten hieronder in het kort worden geschetst de verschillende stelsels van eigendomsoverdracht, terwijl verder naar de terzake bestaande litteratuur zij verwezen *).
1) Mr. A s s e n - S c h o l t e n : „Het Ned. Burgerlijk Recht", dl. II, 6de druk, blz. 169 e.v.
J, Boer Hzn.: „Verkrijging van onroerende zaken, beginselen van het Negatieve, het T o r r e n s - en het G r o n d b o e k s t e l s e l " .
A. C. van W o e r d e n : Gids 1891 IV, blz. 320 e. v.; 338 e. v.
A r m a n d Sassen: „Het Pruisische Grondboekstelsel".
Mr. H. J . E. T e n d e l o o : „Over de wenschelijkheid der invoering van het T o r r e n s - stelsel in Ned.-Indië."
Prof. Mr. B. J. G r a t a m a : „Hervorming van ons zakelijk r e c h t van grond en b o d e m . "
Prof. Mr. J. C. Naber: „Beginselen van Grondboekwetgeving»"
Mr. R. A. J . Colenbrander: „Opmerkingen betreffende verbetering van het hypo- thecaire stelsel", (nieuwe bijdrage voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving dl. 16 blz. 5 e. V.}.
Mr, J o n a s Daniël Meyer: „Esprit, origine et progrès des institutions judiciaires", VI, blz, 225 e. v.
A. Mol: Handelingen Ned. J u r . Ver. 1893, I, blz. 252 e. v.
Mr. P. R. F e i t h : „ „ „ „ 1893, I, blz. 79 e. v.
Prof.' Mr. J . P. Moltzer: „ „ „ „ 1893, II, blz. 52 e. v.
Mr. J . A. Levy: „ 1893, II, blz. 14 e. v.
Prof. Mr. J . C. Naber: „ „ „ „ 1893, II, blz. 46 e. v.
Mr. H. J . H a m a k e r : Rechtsgeleerd Magazijn 1893, dl. 12.
H. Semler: „De o p e n b a a r h e i d van den eigendom en der zakelijke rechten volgens het B. W. van Ned. Indië in vergelijking met het Ned. B. W . "
T. R. N. L: d.1 97 blz. 14 e', v.
I. Het hoofdkenmerk van h e t n e g a t i e v e s t e l - s e l is het feit, dat in de registers ingeboekte rechthebbende nog geen tegenover ieder onaantastbaar recht behoeft te hebben, zelfs al is hij te goeder trouw. Zijn recht is dan alleen onaantastbaar, als tevens vaststaat dat zijn rechts- auteur niet alleen eveneens geboekt is, maar ook werkelijk eigenaar was. Dit beginsel van vervolgbaarheid van het zakelijk recht tot onder de derde en verdere hand is een gevolg van het Romeinsche rechtsbeginsel, leerende dat niemand meer rechten op onroerend goed kan overdragen dan hij er zelf op bezit, m.a.w. dat niemand buiten zijn toe- doen door de daad van een ander zijn zakelijk recht kan verliezen. Dat dit beginsel eener wettelijke negatie rechts- onzekerheid schept is zeker en tracht men zich daartegen te beveiligen door een stelsel van openbaarheid. Zonder openbaarmaking van de overdracht wordt geen zakelijk recht verkregen. Toch heeft in dit stelsel de openbaarheid alléén niet de kracht om een zakelijk recht te doen ont- staan, overgaan of tenietgaan. Daartoe moet de vervreem- der het recht hebben en bevoegd zijn het te vervreemden.
Zijn bevoegdheid kan immers door verschillende omstan- digheden beperkt, zoo niet opgeheven zijn (medegerechtigd- heid, huwelijksche voorwaarden, staat van faillissement of kennelijk onvermogen, erfstelling over de hand, boedel- afstand enz.). Overigens hangt zijn recht af van dat van zijn r echts voorganger. Alle overgangen vormen een keten, waarvan de zwakste schakel (overgang) de kracht bepaalt.
Koopers, geldschieters dienen dus vooraf een onderzoek in te stellen, o.a. aangaande alle wettelijke wijzen van eigen- domsverkrijging, de identiteit van het onroerend goed en die der erflaters en vervreemders, de bevoegdheid van ver- vreemders, de hypotheken en zakelijke lasten, met inbegrip van de doorgehaalde, de wettelijke en contractueele voor-
waarden enz. Bij dit onderzoek, waarvan zooveel afhangt, leveren de officieele registers slechts betrekkelijke hulp, omdat verscheidene wijzen van eigendomsverkrijging daar niet uit blijken, o.a. verjaring, boedelmenging bij huwelijk, verkrijging door erfrecht, legaat enz.
Juist om aan al deze leemten eenigszins tegemoet te komen en de rechtsonzekerheid niet al te lang te doen voortbestaan, dient nu het instituut der verjaring. Doch ook dit hulpmiddel is onvolkomen en voorzoover de acquisitieve verjaring betreft onzeker, want die moet steunen op een voortdurend, onafgebroken, ongestoord, openbaar, niet on- dubbelzinnig bezit als eigenaar.
Als laatste kenmerk heeft het negatieve stelsel de al- geheel lijdelijke rol van den overschrijvingsambtenaar, die de akten van rechtshandelingen ten aanzien van onroeren- de goederen in de openbare registers inschrijft zonder eenige controle aangaande de geloofwaardigheid van hun inhoud.
De voornaamste bezwaren tegen dit stelsel zijn dan ook:
1) de rechtsonzekerheid; (kansen van uitwinning);
2) de lijdelijke rol van den overschrijvingsambtenaar;
3) ingewikkeld mechanisme, onbegrijpelijk voor oninge- wijden, met als gevolg groote kosten voor de hulp van notarissen.
II. H e t P o s i t i e v e S t e l s e l heeft als hoofd- principe de absolute geloofwaardigheid van het grondboek.
Ieder die ingeschreven is, wordt geacht de ware eigenaar te zijn; tegenover ieder derde geldt de inschrijving voor juist. Wie vertrouwt op het grondboek kan, mits hij te goeder trouw is, nooit bedrogen uitkomen; hij is tegen iederen aanval van vroeger gerechtigden beveiligd. De grondboekrechter heeft in dit stelsel een zeer actieve rol.
Hij onderzoekt of het recht dat verleend is, vatbaar is voor
inschrijving, de identiteit van partijen, of zij hun toestem- ming gaven, of alle formaliteiten in acht zijn genomen. De verjaring is bij dit stelsel dan ook van geringe beteekenis.
De voornaamste bezwaren tegen dit stelsel zijn:
1) de ambtelijke verificatie, langdurig, hinderlijk en in- dringend in de intiemste aangelegenheden der burgers;
2) de eigenaar kan zijn zakelijk recht verliezen zonder zijn toedoen en buiten zijn schuld (spoliatie);
3) de rechten van crediteuren en legatarissen worden bij dit stelsel meer bedreigd dan bij het negatieve.
Speciaal tegen de invoering van het stelsel in Ned.-Indië geldt nog als bezwaar:
4) de ongunstige toestand van het kadaster.
Toepassingen van het positieve stelsel vindt men in het Duitsche grondboekstelsel en het z.g. Torrensstelsel.
A, Het Grondboekstelsel.
Het grondboek bevat een afzonderlijk artikel voor iederen grondbezitter ( R e a l f o l i e n ) , dan wel voor de ge- zamenlijke eigendommen van éénzelfden eigenaar ( P e r s o - n a l f o l i e n ) , Dit is het z.g. S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p . Elk artikel heeft één titel en drie afdeelingen. De titel en de eerste afdeeling vermelden den naam van het goed of de kadastrale indeeling, den naam van den eigenaar, den tijd en de wijze van verkrijging. De tweede afdeeling bevat de zake- lijke lasten en beperkingen van den eigendom, uitgezonderd hypotheken; en de derde afdeeling de hypotheken en grond- schulden.
Voor de vrijwillige overdracht zijn twee handelingen noodig: 1. Vestiging , (A uf 1 a s s u n g) en 2. Inschrijving ( E i n t r a g u n g ) ; de laatste handeling heeft den overgang ten gevolge ( E i n t r a g u n g s p r i n z i p ) . Alle andere
overgangen dan die door vrijwillige overdracht hebben plaats naar de materieele rechtsregelen, doch het recht tot vervreemding of bezwaring krijgt de eigenaar eerst door de inschrijving, welke, evenals die van hypotheek en andere zakelijke rechten alsmede de doorhaling ervan, geschiedt op aanvraag ( A u f t r a g ) van belanghebbenden, dan wel de bevoegde autoriteit. Boeking van den erfgenaam ab intestato geschiedt op grond eener verklaring van erfrecht { E r b b e s c h e i n i g u n g ) van den bevoegden rechter. Bij testamentair erfrecht moeten bovendien die documenten of gelegaliseerde uittreksels daaruit worden overgelegd.
Alle positieve kracht van het grondboek is gelegen in zijn geloofwaardigheid tegenover derden ( O e f f e n t l i c h e G l a u b e ) . Wijziging krachtens rechtshandeling in het grondboek wordt alleen aangebracht op verzoek of na toe- stemming van den ingeschreven houder van het zakelijk recht ( f o r m e l l e s C o n s e n s p r i n z i p ) , voorzoover die toestemming niet vervangen wordt door een rechter- lijke veroordeeling of een bevel tot inschrijving, door toe- wijzing bij executoriale verkoop of door tenuitvoerlegging van een vonnis. Bij verkrijging door een zakelijke overeen- komst ( D i n g l i c h e r V e r t r a g ) is wilsovereenstemming van beide partijen noodig ( m a t e r i e l l e s C o n s e n s - p r i n z i p oder P r i n z i p d e s d i n g l i c h e n V e r - t r a g s ) . De ingeschrevene heeft in zijn voordeel een rechtsvermoeden, den waren eigenaar te zijn.
Elke eischer tot wijziging of doorhaling eener inschrij- ving kan inmiddels zijn recht ook jegens derden doen werken door een aanteekening ( V o r m e r k u n g ) in het grondboek. Daarnaast komt nog een andere soort van aan- teekening ( V o r m e r k ) voor, tot doel hebbend een be- perking in de vrijheid van beschikking in het leven te roepen.
De rol van den grondboekrechter is zeer actief. Hij onderzoekt of het recht dat verleend is, vatbaar is voor inschrijving, de identiteit van partijen; of zij hun toestem- ming gaven en of alle formaliteiten in acht zijn genomen, doch hij onderzoekt niet de geldigheid der rechtshandeling die aan de vestiging, c.q. de toestemming tot inschrijving of doorhaling ten grondslag ligt en nog minder die der obligatoire overeenkomst, die haar in het leven riep. Dus geen L e g a l i t ä t s p r i n z i p . Een ieder die ingeschre- ven is, behoeft nog geen eigenaar t e zijn; daaromtrent blijven de elders geldende materieelrechtelijke bepalingen van kracht. Revindicatie is mogelijk, doch niet verder dan tot in de tweede hand; in de derde hand bestaat, kwade trouw daargelaten, geen verhaal. Wil men zich ook daar- tegen beveiligen, zoo kan men dit doen door de z.g.
„ W i d e r s p r u c h " , zoolang het goed nog in de tweede hand is. Zoolang deze Widerspruch tegen de bestaande inschrijving niet is ontzenuwd, kunnen derden zich niet beroepen op de geloofwaardigheid van het grondboek.
W a t de verjaring betreft, zoo loopt tegen den ingeschre- ven eigenaar geen acquisitieve verjaring; omgekeerd kan iemand die op grond van een op eigendomsverkrijging ge- richte titel het bezit van het goed heeft gekregen, een eisch van den ingeschreven eigenaar niet afwijzen met de excep- tie van extinctieve verjaring, doch moet hij zijn rechten door een tegenvordering geldend maken. Al is de verjaring van weinig beteekenis, toch kan degene die ingeschreven is zonder eigenaar te zijn, na 30 jaar den eigendom ver- krijgen, als hij al dien tijd het goed tevens in bezit had
( T a b u l a r e r s i t z u n g ) . Hiernaast komt nog een excep- tioneel geval van verjaring voor. Is iemand 30 jaar bezitter van een goed geweest, zoo kan hij eigenaar worden, mits de ingeschreven eigenaar overleden of verdwenen is en
sinds 30 jaar geen inschrijving, op zijn toestemming ge- baseerd, is geschied en een procedure tot oproeping heeft plaats gehad.
B, Het Torrensstelsel.
Dit stelsel dankt zijn naam aan Robert Torrens. De Real Properact of Torrens-act,, per 1 Juli 1858 in Zuid-Australië in werking gesteld, verbreidde zich spoedig over dat ge- heele werelddeel, t.w. Queensland 1861; Victoria 1862;
Nieuw Zuid-Wales 1874; doch ook in andere werelddeelen komt dit stelsel voor, zoo o.a. in Britsch Columbia, Tasmania, Nieuw-Zeeland, Fidzji, Iowa, Tunis, Straits-Settlements, Algérie en Manitoba.
In de hoofdplaats van elke kolonie is een grondregister- bureau onder een rechterlijk ambtenaar. Iedere bezitting
heeft een artikel in het grondboek en een duplicaat daarvan, het z.g. c e r t i f i c a a t bevindt zich in handen van den eigenaar. Dit certificaat geldt als volledig bewijs in rechte en is, op enkele uitzonderingen na, onaanvechtbaar. Het vermeldt den naam van den eigenaar, de ligging van het goed onder aanduiding van den vorm door een kaartje, de hypotheken en andere zakelijke rechten en lasten met aan- duiding van hun rang, de ouderdom der betrokken minder- jarige eigenaars of de oorzaak eener andere reden van onbekwaamheid. Hoewel overdracht van het goed soms bij wijze van endossement op het certificaat aangeteekend kan worden, heeft men niet te doen met een zuiver mobilisatiestelsel, want deze wijze van overdracht is uit- zondering. Als regel is daartoe noodig een akte, die tezamen met het certificaat wordt ingeleverd bij het grondregister- bureau. Hier wordt bij iederen overgang een nieuw certifi- caat in duplo opgemaakt, waarvan één exemplaar in het grondregister wordt ingelijfd. Het oude certificaat wordt
32
afgestempeld. Alleen bij overdracht van een geheele be- zitting kan met een endossement volstaan worden.
Vestiging van zakelijke rechten, huur enz. heeft niet bij endossement plaats, doch door boeking eener afzonderlijke akte, in duplo opgemaakt, waarvan één exemplaar blijft berusten bij het bureau en het andere aan den rechtheb- bende wordt opgezonden.
De inhoud der certificaten wordt in hoofdzaak door de wet vastgesteld en worden allerlei' modellen van akHen gegeven, ten einde eenvoud in de werkwijze te bevorderen.
Ieder meerderjarig burger kan zijn eigen zaken behartigen.
Alle akten mogen onderhandsch zijn als men maar de door de wet aangegeven modellen gebruikt. Alleen de echtheid der handteekening en de vrije wil (bekwaamheid) van den vervreemder of schuldenaar moeten worden erkend mid- dels een verklaring op de akte gesteld door den grondboek- rechter, een notaris, den kantonrechter of een andere, daartoe door de wet aangewezen ambtenaar dan wel door een attesteerende getuige. Hiermede staat de identiteit van de vervreemders of schuldenaren vast, doch geenszins hun bevoegdheid. Om dit laatste te bewerkstelligen dient het
stelsel der z.g. „ c a v e a t s " . L o d g e - c a v e a t is het doen van verbod aan den grondboekrechter, e n t e r - c a v e a t het aanteekenen van verzet in het grondregister tegen boeking van rechtshandelingen van onbevoegden of ter openbaarmaking en beveiliging van verkregen rechten.
Wil ten slotte den eigenaar, die elders vertoeft, zijn goed verkoopen of bezwaren, zoo neemt hij een extract van zijn artikel uit het grondregister. Zoolang dit extract niet is teruggegeven, worden geen andere akten ter boeking aan- genomen. Om nu op het extract te verkoopen, bezwaren enz., moet een akte in duplo worden opgemaakt en aan- geboden aan een openbaar ambtenaar in Engeland of elders
aan een consulair ambtenaar, daartoe bij de wet bevoegd verklaard, ten einde daarvan op het extract melding te maken. Deze vermeldingen geven dezelfde rechten als die op het grondregister en worden daarin overgenomen bij inlevering van het extract.
Evenals bij het Duitsche grondboekstelsel is ook hier de mogelijkheid niet geheel uitgestolen dat iemand buiten zijn toedoen, door handelingen van derden, vergissing, bedrog, rechten verliest. Terwijl het Duitsche stelsel de aansprake- lijkheid hiervoor, evenals voor nadeel, geleden tengevolge van de zuivere toepassing der beginselen van het systeem, overdraagt op den grondboekrechter, heeft het Torrens- stelsel hiervoor een assurantie-fonds ingesteld, waartoe ieder die zijn land onder de nieuwe wet brengt, eens en voor altijd een kleine premie betaalt, die V5 pCt. van den koopprijs of geschatte waarde van het goed bedraagt.
III. T u s s c h e n s t e l s e l s kunnen gevormd worden door maatregelen die eenerzijds de uitwinningskansen van het negatieve stelsel verminderen, anderzijds de spoliatie- mogelijkheid van het positieve stelsel tot een minimum be- perken. Om ons te bepalen tot het zuiver negatieve stelsel, zooals dat in Nederland bestaat en ook vastgelegd is in het I. B. W.; daarbij kan uitwinning voorkomen in twee gevallen:
Ie. bij de inschrijving van een titel, krachtens welke men wèl de rechtsverkrijger van den waren eigenaar wordt, doch waarbij later nietigverklaring plaats heeft op grond van gemis aan handelingsbevoegdheid (curateele, faillisse- ment, erfstelling over de hand enz.), gebrek in den titel (dwaling, bedrog, dwang enz.), dan wel wegens een buiten den titel zelf gelegen omstandigheid (actio Paulania; ver- vulling eener ontbindende voorwaarde; de actie van art.
1302/1303 N. B. W. — 1266/1267 I. B. W.; herroeping eener
