ZAKELIJKE RECHTEN IN HET NED. INDISCH B. W.
De hiervoor besproken artikelen van het N. B. W. zijn in hoofdzaak overgegaan in het N. I. B. W. van 1848 en daarmede dus ook het geheele systeem der Nederlandsche wet. Toch zijn er verschillende verbeteringen x) in bracht en zullen de verschillen hieronder worden aange-geven:
1. Art. 620 in verband met art. 619 I. B. W. eischt mede-werking van den vervreemder om de overschrijving van onroerende goederen te bewerkstelligen, in tegenstelling met het N. B. W. in art. 671, hetgeen hierover zwijgt en ten gevolge waarvan in de praktijk overschrijving plaats vindt door de eenzijdige handeling van den verkrijger. Immers art. 620 I. B. W. verwijst naar de drie voorgaande artikelen en in art. 619 I. B. W. staat vermeld dat „bij gebreke van zoodanige machtiging (afgegeven door den vervreemder etc), de bewaarder der hypotheken zal weigeren de acte ter openbaarmaking aan te nemen."
!) H. Semler: „De openbaarheid van den eigendom en der zakelijke rechten volgens het B. W. van Ned. Indië in vergelijking me:t het Ned. B. W."( biz. 13 e. v.;
18, 21 e. v.; 32 e. v.; 38 e. v.
T. R. N. I. di. 97. blz. 14 e. v.
Mr. H. J. E. Tendeloo: „Over de wenschelijkheid van de invoering van het Torrensstelsel in Ned. Indië"; blz, 83.
2. De Nederlandsche wet staat toe dat onroerend goed vervreemd en toegescheiden wordt bij onderhandsche akte, uitgezonderd bij schenking. Bij hypotheekverleening en de volmacht daartoe wordt een authentieke akte vereischt (art. 1719, 1217 N. B. W.). Het art. 617 I. B. W. eischt voor alle rechtshandelingen, waarbij onroerend goed wordt ver-vreemd, toegescheiden, verdeeld, bezwaard of overgedra-gen een akte in authentieken vorm verleden.
3. Art. 1172 I, B. W. bepaalt dat cessie van hypothecaire vorderingen alleen bij authentieke akte kan plaats vinden, in het N. B. W, ontbreekt een soortgelijke bepaling.
4. De artikelen 1253 N. B. W. en 1209 I. B. W. geven de oorzaken op voor het tenietgaan van het zakelijk recht van hypotheek. Van dat tenietgaan wordt in de registers melding gemaakt, doch zagen we reeds dat die vermelding de kracht mist die aan de inschrijving verbonden is. Hier-door is echter degene die de registers nagaat, niet zeker van hun inhoud. Daarom bepaalt art. 1265 al. 2 N. B. W.
dat de hypotheekbewaarders verplicht zijn om in alle ge-vallen van de doorhaling melding te maken op het door hen te geven afschrift. De Ned. Indische wetgever achtte dit hulpmiddel onvoldoende en schreef daarom voor:
Art. 1179 al, 2: bij gebreke van de inschrijving heeft de hypotheek geen kracht H art, 1224 N. B. W.)
Art. 1195: de hypothecaire inschrijving gaat teniet door derzelver doorhaling in de registers.
5. Reeds werd gewezen op de tot vele misvattingen aan-leiding gevende redactie van art. 671 N. B. W. Het art. 616 I. B. W. is zoo mogelijk nog ongelukkiger gesteld doordat de woorden „levering door overschrijving van de a k t e " zijn vervangen door „levering door openbaarmaking".
6. Het instituut der „eigendomsuitwijzing", neergelegd in de art. 621—623 I. B. W., komt in het N. B. W. niet voor.
Zooals door Mr. J. H. Carpentier Alting x) is uiteengezet, zien we hier een sterke uiterlijke overeenkomst met het
„ w i l l i g d e c r e e t " van het Oud-Hollandsch procesrecht en heeft dit Mr. Scholten van Oud-Haarlem voor oogen gestaan, toen hij de bepalingen over de eigendoms-uitwijzing maakte, bepalingen dus die met het oog op de invoering der nieuwe wetgeving, zouden strekken om, waar twijfel was over den rechtstoestand van perceelen, die twijfel te elimineeren, zoodat de eigenaar van onroerend goed, omtrent wiens akten in één of ander opzicht twijfel kon worden gekoesterd, een middel kreeg om t e komen aan een onaantastbaar eigendomsbewijs, zoodat revindicatie
door anderen voortaan zou zijn uitgesloten. Mr. Scholten van Oud-Haarlem was dus wel degelijk van plan aan het instituut der eigendomsuitwijzing ,,e e n i m p o s i t i e v a n s t i 1 z w ij g e n" te verbinden. Dat dit laatste element in de bepalingen van het I. B. W, niet t e vinden is, danken we aan de redactie van de desbetreffende bepalingen door den heer Ph. J. Bachiene, den ontwerper van de huidige lezing der artikelen 621—623 I. B. W., wiens bedoeling nog is na te gaan uit het in 1842 door hem uitgegeven werkje:
„ O v e r h e t g r o o t e g e v a a r o m g e l d o n d e r h y p o t h e e k t e p l a a t s e n , of v a s t e g o e d e r e n t e k o o p e n i n N e d e r l a n d ; of b e t o o g v a n d e d r i n g e n d e b e h o e f t e a a n e e n a n d e r e w e t b e t r e f f e n d e h e t h y p o t h e e k w e z e n ; d o o r e e n a m b t e n a a r b ij h e t v a k d e r h y p o t h e e k -fa e w a r i n g . " 2)
Tegen de opvatting nu van Mr. Scholten van Oud-Haar-lem in, lag het in de bedoeling van den schrijver van
ge-il T. R. N. I. dl. 69, blz. 364 e. v.
2) Volgens anderen is dit boekje van de hand van Jhr. M. de Rovère van Breugel.
noemd werkje, alleen derden t e beveiligen (waaronder natuurlijk niet vallen erfgenamen en rechtverkrijgenden van den uitgewezen eigenaar), niet om degene die eigendoms-uitwijzing vroeg aan een onaantastbaar eigendomsrecht te helpen. Het vonnis van eigendomsuitwijzing is dus geen titel van eigendomsverkrijging. Door Mr. J. H. Carpentier Alting werd nu een wijziging der betrekkelijke artikelen voor-gesteld, waardoor degene die eigendomsuitwijzing vraagt, wel degelijk een onaantastbaar recht verkrijgt. Artikel 623 I. B. W. zou dan volgens dit voorstel moeten luiden:
„Deze teboekstelling zal dengene, ten wiens name ze is ge-schied, strekken tot volledig bewijs van zijn eigendomsrecht
„op het daarbij bedoeld verceel.
„Tegen hem en zijn rechtverkrijgenden kan de vordering be-doeld in artikel 574 B. W„ niet worden ingesteld."
Dr. Jaarsma heeft in zijn proefschrift2) deze voorgestelde wijziging bestreden, als zijnde een instituut dat zelfs nog verder gaat dan eenig positief stelsel en hetwelk geënt wordt op het ten onzent bestaande negatieve stelsel van eigendomsovergang. Het positieve stelsel zooals dat bij-voorbeeld in Duitschland bestaat, geeft slechts een on-aantastbaar recht aan derden die te goeder trouw met de volgens het grondboek aangegeven rechthebbende hande-len. W a n t in het Duitsche stelsel kan steeds worden op-gekomen tegen de nietigheid van de overdracht, doorhaling der inschrijving worden gevorderd, behalve natuurlijk jegens derden t e goeder trouw. Bovendien wijst Dr. J a a r s -ma er op, dat in zooverre bezwaren bestaan tegen het feit dat de bezitter te goeder trouw door eigendomsuitwijzing
2) S. Jaarsma: „Bewijsmiddelen van recht op grond in Ned.-Indië, blz. 151 e. v.
zou krijgen een onaantastbaar eigendomsrecht, omdat dan door een rechtelijke uitspraak het materieele recht van den justitiabele zou worden gewijzigd; zijn materieel recht van bezit zou worden omgezet in een materieel eigendomsrecht en dit is in strijd met de algemeen gangbare leer van de kracht van het rechterlijk gewijsde, deze n.1. dat een vonnis niet rechtscheppend kan werken op het gebied van mate-rieel recht. Dit laatste betoog daargelaten, welks kracht niet geheel afdoende kan genoemd worden, aangezien de wet er in sommige gevallen zelf uitzonderingen op toestaat (benoeming van voogden, curatoren, bewindvoerders bij rechterlijk vonnis e.a.), kan ik mij overigens wel bij diens meening aansluiten. Met de voorgestelde weglating van het instituut der .eigendomsuitwijzing zooals dat momenteel in het I. B. W. voorkomt, kan ik mij echter niet vereenigen.
Geen bezwaar kan bestaan tegen het feit dat een bepaald door de wet gehuldigd stelsel, in dit geval het negatieve, goede ideeën en bepalingen put uit een ander stelsel en daardoor een deel van alle bezwaren ondervangt, zonder dat nu bepaald geheel en al tot dat andere stelsel wordt overgegaan, waardoor men weer zou vervallen in de fouten, die dat systeem worden aangewreven. Zoo gaf ik op blz.
34/35 o.a. eenige maatregelen aan, die den geest van het positieve stelsel van eigendomsovergang ademen en waar-mede het negatieve stelsel zich kan verrijken zonder daar-om zijn hoofdprincipe en hoofdverdienste prijs te geven. En juist om die laatste reden kan ik mij niet vereenigen met het door Mr. H. J. Carpentier Alting voorgestelde gewij-zigde instituut der eigendomsuitwijzing, omdat daarmede het grondprincipe van ons negatieve stelsel in den wortel wordt aangetast. Tegen de weglating van het instituut van eigendomsuitwijzing moet geadviseerd worden, omdat het wel degelijk van belang is voor den bezitter zelf. Zijn bezit
zal er meer waarde door hebben en er zal gemakkelijker hypotheek op te krijgen zijn, want ook de hypotheekhouder is gedekt. W a a r art. 623 I. B. W. derogeert aan art. 1169 I. B. W., is de hypotheek op uitgewezen eigendom veilig, want ook de hypotheekhouder is een derde.
7. Terwijl art. 1231 de wijze regelt waarop de inschrijving van hypotheek geschiedt, wordt dienaangaande niets
ge-zegd met betrekking tot de overschrijving van de akte van eigendomsoverdracht en de vestiging van andere zakelijke rechten. Het art. 620 al. 1 I. B. W. is veel duidelijker en ziet men hieruit, dat de Indische wetgever zich niet t e -vreden stelde met de authenticiteit der akten van ver-vreemding enz., doch tevens verbood de openbaarmaking
onder overlegging van onderhandsche borderellen, zooals in het N. B. W. bij de vestiging van hypotheken is toe-gestaan. Geëischt wordt de overbrenging van het authentiek en volledig afschrift der authentieke akte of het vonnis. De tweede alinea van art. 671 N. B. W. is weggelaten daar deze zinsnede de geheele openbaarheid dreigde teniet te doen.
8. Bij art. 1186 I. B. W. is de inschrijving aan strengere formaliteiten onderworpen dan bij art. 1231 N. B. W., al-waar een voorschrift tot vertooning van een titel conform
art. 2148 C. C. door den wetgever overtollig werd geacht, omdat de bewaarder der hypotheken toch de bevoegdheid miste dien rechtstitel na te zien en het ongewenscht werd
geacht hem die bevoegdheid te geven.
9. Art. 1231 N. B. W. verplicht den schuldeischer domicilie te kiezen binnen het ressort van den hypotheekbewaarder, zoo ook art. 1186 I. B. W., hoewel de nadeelige gevolgen daarvan zijn weggenomen in art. 1192 I. B. W.
10. In het I. B. W. is veel nauwkeuriger geregeld dan in het N. B. W., hoe d e openbaarmaking der eigendoms-beperkingen e.a. bedingen moet plaats hebben. In het N.
B. W. is alleen volledig geregeld de openbaarmaking van den eisch tot boedelafscheiding (art. 1233 N. B. W. — 1188 I. B. W.). Daarentegen geeft het I. B. W. nog aan welke formaliteiten in acht genomen moeten worden bij open-baarmaking van erfstellingen over de hand, voor zoover ze onroerend goed betreffen (art. 986 I. B. W.).
11. Overigens geeft art. 1189 I. B. W. bij verandering der gekozen woonplaats aan, dat een aanteekening gesteld moet worden terzijde van de inschrijving; art. 1234 N. B. W. zegt hier niets van. Wel geeft het K. B. van 8 Augustus 1838 voorschriften hierover voor de bewaarders, doch het staat te bezien of deze bepalingen partijen ook binden.
12. Art. 1217 N. B. W. beslist niet hoe de gesubrogeerde schuldeischer de aanteekening op de openbare registers moet laten doen, art. 1203 I. B. W. wel en zullen ten aan-zien van de hierbij bedoelde inschrijving wel de formalitei-ten van art. 1186 I. B. W. in acht genomen moeformalitei-ten worden.
13. Van ondergeschikt belang is verder het feit dat de artikelen 1223, 1230 en 1254 N. B. W. spreken van „aan-geteekend" en „aanteekenen", de correspondeerende arti-kelen 1178, 1185 en 1210 I. B. W. van „ingeschreven" en
„inschrijven".
14. Zeer nuttig is de bepaling van art. 1191 al. 2 I. B. W.
Een dergelijke bepaling mist men in het N. B. W., hoewel iets dergelijks weer jwel voorkomt in art. 14 N. W. v. B. Rv.
ten aanzien van exploiten.
15. De artikelen 1265 en 1268 N. B. W. verplichten de hypotheekbewaarders tot het geven van inzage in de regis-ters; art. 1227 I. B. W. strekt de bevoegdheid uit tot het vor-deren van inzage over al de ten kantore overgebrachte stukken. Art. 1224 I. B. W. spreekt wel is waar alleen van de akten ter openbaarmaking geboekt, doch de algemeene bewoordingen van art. 1227 I. B. W. laten geen twijfel over;
bovendien wijst het geheele stelsel van Ned.-Indië in deze richting; „openbaarheid" is immers het middel om tot het doel van het stelsel, t.w. „zekerheid", te geraken.
16. In Nederland wordt, gelijk we reeds zagen, de inrich-ting der boekhouding van de openbare registers geregeld bij K. B. van 1 Augustus 1828, gewijzigd bij dat van 8 Augustus 1838 en 30 Juli 1878; in Ned.-Indië zou zulks moeten geschie-den bij een regeling van geschie-den Gouverneur-Generaal, het Hoog-Gerechtshof geraadpleegd, naar de totstandkoming van welke regeling art. 1231 I. B. W. verwijst. Toch bevat het I. B. W. zelf ook wel eenige voorschriften betreffen-de betreffen-de wijze van boekhouding (zie art. 1187 al. 2—5 I. B. W.).
Overigens zijn de hulpregisters of bijboeken in Ned. Indië niet noodig, want hiervoor treden in de plaats de bundels geregistreerde stukken zelf, di& op het kantoor van den bewaarder blijven berusten, terwijl het eigenlijke register van inschrijving niets anders is dan een klapper daarop.
17. Art. 1232 I. B. W. draagt het toezicht over de hypotheekbewaarders op aan de Raden van Justitie onder
oppertoezicht van het Hoog-Gerechtshof, op de wijze door den Gouverneur-Generaal, na raadpleging van dat hoogste rechtscollege, voorgeschreven. In Nederland vindt men hierover gedeeltelijk bepalingen in de hierboven sub 16 genoemde K. B.
Behoudens bovengenoemde verschillen vindt men dus in het N.I.B.W. geheel hetzelfde negatieve stelsel aangaande de eigendomsoverdracht gehuldigd. Rest ons nog de uiteenzet-ting van het ten huidigen dage in Ned.-Indië vigeerend stelsel.