Alvorens over te gaan tot de formuleering en vergelijking van het systeem in het Nederlandsche en Ned.-Indische stelsel, moeten hieronder in het kort worden geschetst de verschillende stelsels van eigendomsoverdracht, terwijl verder naar de terzake bestaande litteratuur zij verwezen *).
1) Mr. A s s e n - S c h o l t e n : „Het Ned. Burgerlijk Recht", dl. II, 6de druk, blz. 169 e.v.
J, Boer Hzn.: „Verkrijging van onroerende zaken, beginselen van het Negatieve, het T o r r e n s - en het G r o n d b o e k s t e l s e l " .
A. C. van W o e r d e n : Gids 1891 IV, blz. 320 e. v.; 338 e. v.
A r m a n d Sassen: „Het Pruisische Grondboekstelsel".
Mr. H. J . E. T e n d e l o o : „Over de wenschelijkheid der invoering van het T o r r e n s -stelsel in Ned.-Indië."
Prof. Mr. B. J. G r a t a m a : „Hervorming van ons zakelijk r e c h t van grond en b o d e m . "
Prof. Mr. J. C. Naber: „Beginselen van Grondboekwetgeving»"
Mr. R. A. J . Colenbrander: „Opmerkingen betreffende verbetering van het hypo-thecaire stelsel", (nieuwe bijdrage voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving dl. 16 blz. 5 e. V.}.
Mr, J o n a s Daniël Meyer: „Esprit, origine et progrès des institutions judiciaires", VI, blz, 225 e. v.
A. Mol: Handelingen Ned. J u r . Ver. 1893, I, blz. 252 e. v.
Mr. P. R. F e i t h : „ „ „ „ 1893, I, blz. 79 e. v.
Prof.' Mr. J . P. Moltzer: „ „ „ „ 1893, II, blz. 52 e. v.
Mr. J . A. Levy: „ 1893, II, blz. 14 e. v.
Prof. Mr. J . C. Naber: „ „ „ „ 1893, II, blz. 46 e. v.
Mr. H. J . H a m a k e r : Rechtsgeleerd Magazijn 1893, dl. 12.
H. Semler: „De o p e n b a a r h e i d van den eigendom en der zakelijke rechten volgens het B. W. van Ned. Indië in vergelijking met het Ned. B. W . "
T. R. N. L: d.1 97 blz. 14 e', v.
I. Het hoofdkenmerk van h e t n e g a t i e v e s t e l -s e l i-s het feit, dat in de regi-ster-s ingeboekte rechthebbende nog geen tegenover ieder onaantastbaar recht behoeft te hebben, zelfs al is hij te goeder trouw. Zijn recht is dan alleen onaantastbaar, als tevens vaststaat dat zijn rechts-auteur niet alleen eveneens geboekt is, maar ook werkelijk eigenaar was. Dit beginsel van vervolgbaarheid van het zakelijk recht tot onder de derde en verdere hand is een gevolg van het Romeinsche rechtsbeginsel, leerende dat niemand meer rechten op onroerend goed kan overdragen dan hij er zelf op bezit, m.a.w. dat niemand buiten zijn toe-doen door de daad van een ander zijn zakelijk recht kan verliezen. Dat dit beginsel eener wettelijke negatie rechts-onzekerheid schept is zeker en tracht men zich daartegen te beveiligen door een stelsel van openbaarheid. Zonder openbaarmaking van de overdracht wordt geen zakelijk recht verkregen. Toch heeft in dit stelsel de openbaarheid alléén niet de kracht om een zakelijk recht te doen ont-staan, overgaan of tenietgaan. Daartoe moet de vervreem-der het recht hebben en bevoegd zijn het te vervreemden.
Zijn bevoegdheid kan immers door verschillende omstan-digheden beperkt, zoo niet opgeheven zijn (medegerechtigd-heid, huwelijksche voorwaarden, staat van faillissement of kennelijk onvermogen, erfstelling over de hand, boedel-afstand enz.). Overigens hangt zijn recht af van dat van zijn r echts voorganger. Alle overgangen vormen een keten, waarvan de zwakste schakel (overgang) de kracht bepaalt.
Koopers, geldschieters dienen dus vooraf een onderzoek in te stellen, o.a. aangaande alle wettelijke wijzen van eigen-domsverkrijging, de identiteit van het onroerend goed en die der erflaters en vervreemders, de bevoegdheid van ver-vreemders, de hypotheken en zakelijke lasten, met inbegrip van de doorgehaalde, de wettelijke en contractueele
voor-waarden enz. Bij dit onderzoek, waarvan zooveel afhangt, leveren de officieele registers slechts betrekkelijke hulp, omdat verscheidene wijzen van eigendomsverkrijging daar niet uit blijken, o.a. verjaring, boedelmenging bij huwelijk, verkrijging door erfrecht, legaat enz.
Juist om aan al deze leemten eenigszins tegemoet te komen en de rechtsonzekerheid niet al te lang te doen voortbestaan, dient nu het instituut der verjaring. Doch ook dit hulpmiddel is onvolkomen en voorzoover de acquisitieve verjaring betreft onzeker, want die moet steunen op een voortdurend, onafgebroken, ongestoord, openbaar, niet on-dubbelzinnig bezit als eigenaar.
Als laatste kenmerk heeft het negatieve stelsel de al-geheel lijdelijke rol van den overschrijvingsambtenaar, die de akten van rechtshandelingen ten aanzien van onroeren-de goeonroeren-deren in onroeren-de openbare registers inschrijft zononroeren-der eenige controle aangaande de geloofwaardigheid van hun inhoud.
De voornaamste bezwaren tegen dit stelsel zijn dan ook:
1) de rechtsonzekerheid; (kansen van uitwinning);
2) de lijdelijke rol van den overschrijvingsambtenaar;
3) ingewikkeld mechanisme, onbegrijpelijk voor oninge-wijden, met als gevolg groote kosten voor de hulp van notarissen.
II. H e t P o s i t i e v e S t e l s e l heeft als hoofd-principe de absolute geloofwaardigheid van het grondboek.
Ieder die ingeschreven is, wordt geacht de ware eigenaar te zijn; tegenover ieder derde geldt de inschrijving voor juist. Wie vertrouwt op het grondboek kan, mits hij te goeder trouw is, nooit bedrogen uitkomen; hij is tegen iederen aanval van vroeger gerechtigden beveiligd. De grondboekrechter heeft in dit stelsel een zeer actieve rol.
Hij onderzoekt of het recht dat verleend is, vatbaar is voor
inschrijving, de identiteit van partijen, of zij hun toestem-ming gaven, of alle formaliteiten in acht zijn genomen. De verjaring is bij dit stelsel dan ook van geringe beteekenis.
De voornaamste bezwaren tegen dit stelsel zijn:
1) de ambtelijke verificatie, langdurig, hinderlijk en in-dringend in de intiemste aangelegenheden der burgers;
2) de eigenaar kan zijn zakelijk recht verliezen zonder zijn toedoen en buiten zijn schuld (spoliatie);
3) de rechten van crediteuren en legatarissen worden bij dit stelsel meer bedreigd dan bij het negatieve.
Speciaal tegen de invoering van het stelsel in Ned.-Indië geldt nog als bezwaar:
4) de ongunstige toestand van het kadaster.
Toepassingen van het positieve stelsel vindt men in het Duitsche grondboekstelsel en het z.g. Torrensstelsel.
A, Het Grondboekstelsel.
Het grondboek bevat een afzonderlijk artikel voor iederen grondbezitter ( R e a l f o l i e n ) , dan wel voor de gezamenlijke eigendommen van éénzelfden eigenaar ( P e r s o -n a l f o l i e -n ) , Dit is het z.g. S p e z i a l i t ä t s p r i -n z i p . Elk artikel heeft één titel en drie afdeelingen. De titel en de eerste afdeeling vermelden den naam van het goed of de kadastrale indeeling, den naam van den eigenaar, den tijd en de wijze van verkrijging. De tweede afdeeling bevat de zake-lijke lasten en beperkingen van den eigendom, uitgezonderd hypotheken; en de derde afdeeling de hypotheken en grond-schulden.
Voor de vrijwillige overdracht zijn twee handelingen noodig: 1. Vestiging , (A uf 1 a s s u n g) en 2. Inschrijving ( E i n t r a g u n g ) ; de laatste handeling heeft den overgang ten gevolge ( E i n t r a g u n g s p r i n z i p ) . Alle andere
overgangen dan die door vrijwillige overdracht hebben plaats naar de materieele rechtsregelen, doch het recht tot vervreemding of bezwaring krijgt de eigenaar eerst door de inschrijving, welke, evenals die van hypotheek en andere zakelijke rechten alsmede de doorhaling ervan, geschiedt op aanvraag ( A u f t r a g ) van belanghebbenden, dan wel de bevoegde autoriteit. Boeking van den erfgenaam ab intestato geschiedt op grond eener verklaring van erfrecht { E r b b e s c h e i n i g u n g ) van den bevoegden rechter. Bij testamentair erfrecht moeten bovendien die documenten of gelegaliseerde uittreksels daaruit worden overgelegd.
Alle positieve kracht van het grondboek is gelegen in zijn geloofwaardigheid tegenover derden ( O e f f e n t l i c h e G l a u b e ) . Wijziging krachtens rechtshandeling in het grondboek wordt alleen aangebracht op verzoek of na toe-stemming van den ingeschreven houder van het zakelijk recht ( f o r m e l l e s C o n s e n s p r i n z i p ) , voorzoover die toestemming niet vervangen wordt door een rechter-lijke veroordeeling of een bevel tot inschrijving, door toe-wijzing bij executoriale verkoop of door tenuitvoerlegging van een vonnis. Bij verkrijging door een zakelijke overeen-komst ( D i n g l i c h e r V e r t r a g ) is wilsovereenstemming van beide partijen noodig ( m a t e r i e l l e s C o n s e n s p r i n z i p oder P r i n z i p d e s d i n g l i c h e n V e r -t r a g s ) . De ingeschrevene heef-t in zijn voordeel een rechtsvermoeden, den waren eigenaar te zijn.
Elke eischer tot wijziging of doorhaling eener inschrij-ving kan inmiddels zijn recht ook jegens derden doen werken door een aanteekening ( V o r m e r k u n g ) in het grondboek. Daarnaast komt nog een andere soort van aan-teekening ( V o r m e r k ) voor, tot doel hebbend een be-perking in de vrijheid van beschikking in het leven te roepen.
De rol van den grondboekrechter is zeer actief. Hij onderzoekt of het recht dat verleend is, vatbaar is voor inschrijving, de identiteit van partijen; of zij hun toestem-ming gaven en of alle formaliteiten in acht zijn genomen, doch hij onderzoekt niet de geldigheid der rechtshandeling die aan de vestiging, c.q. de toestemming tot inschrijving of doorhaling ten grondslag ligt en nog minder die der obligatoire overeenkomst, die haar in het leven riep. Dus geen L e g a l i t ä t s p r i n z i p . Een ieder die ingeschre-ven is, behoeft nog geen eigenaar t e zijn; daaromtrent blijven de elders geldende materieelrechtelijke bepalingen van kracht. Revindicatie is mogelijk, doch niet verder dan tot in de tweede hand; in de derde hand bestaat, kwade trouw daargelaten, geen verhaal. Wil men zich ook daar-tegen beveiligen, zoo kan men dit doen door de z.g.
„ W i d e r s p r u c h " , zoolang het goed nog in de tweede hand is. Zoolang deze Widerspruch tegen de bestaande inschrijving niet is ontzenuwd, kunnen derden zich niet beroepen op de geloofwaardigheid van het grondboek.
W a t de verjaring betreft, zoo loopt tegen den ingeschre-ven eigenaar geen acquisitieve verjaring; omgekeerd kan iemand die op grond van een op eigendomsverkrijging ge-richte titel het bezit van het goed heeft gekregen, een eisch van den ingeschreven eigenaar niet afwijzen met de excep-tie van extincexcep-tieve verjaring, doch moet hij zijn rechten door een tegenvordering geldend maken. Al is de verjaring van weinig beteekenis, toch kan degene die ingeschreven is zonder eigenaar te zijn, na 30 jaar den eigendom ver-krijgen, als hij al dien tijd het goed tevens in bezit had
( T a b u l a r e r s i t z u n g ) . Hiernaast komt nog een excep-tioneel geval van verjaring voor. Is iemand 30 jaar bezitter van een goed geweest, zoo kan hij eigenaar worden, mits de ingeschreven eigenaar overleden of verdwenen is en
sinds 30 jaar geen inschrijving, op zijn toestemming ge-baseerd, is geschied en een procedure tot oproeping heeft plaats gehad.
B, Het Torrensstelsel.
Dit stelsel dankt zijn naam aan Robert Torrens. De Real Properact of Torrens-act,, per 1 Juli 1858 in Zuid-Australië in werking gesteld, verbreidde zich spoedig over dat ge-heele werelddeel, t.w. Queensland 1861; Victoria 1862;
Nieuw Zuid-Wales 1874; doch ook in andere werelddeelen komt dit stelsel voor, zoo o.a. in Britsch Columbia, Tasmania, Nieuw-Zeeland, Fidzji, Iowa, Tunis, Straits-Settlements, Algérie en Manitoba.
In de hoofdplaats van elke kolonie is een grondregister-bureau onder een rechterlijk ambtenaar. Iedere bezitting
heeft een artikel in het grondboek en een duplicaat daarvan, het z.g. c e r t i f i c a a t bevindt zich in handen van den eigenaar. Dit certificaat geldt als volledig bewijs in rechte en is, op enkele uitzonderingen na, onaanvechtbaar. Het vermeldt den naam van den eigenaar, de ligging van het goed onder aanduiding van den vorm door een kaartje, de hypotheken en andere zakelijke rechten en lasten met aan-duiding van hun rang, de ouderdom der betrokken minder-jarige eigenaars of de oorzaak eener andere reden van onbekwaamheid. Hoewel overdracht van het goed soms bij wijze van endossement op het certificaat aangeteekend kan worden, heeft men niet te doen met een zuiver mobilisatiestelsel, want deze wijze van overdracht is uit-zondering. Als regel is daartoe noodig een akte, die tezamen met het certificaat wordt ingeleverd bij het grondregister-bureau. Hier wordt bij iederen overgang een nieuw certifi-caat in duplo opgemaakt, waarvan één exemplaar in het grondregister wordt ingelijfd. Het oude certificaat wordt
32
afgestempeld. Alleen bij overdracht van een geheele be-zitting kan met een endossement volstaan worden.
Vestiging van zakelijke rechten, huur enz. heeft niet bij endossement plaats, doch door boeking eener afzonderlijke akte, in duplo opgemaakt, waarvan één exemplaar blijft berusten bij het bureau en het andere aan den rechtheb-bende wordt opgezonden.
De inhoud der certificaten wordt in hoofdzaak door de wet vastgesteld en worden allerlei' modellen van akHen gegeven, ten einde eenvoud in de werkwijze te bevorderen.
Ieder meerderjarig burger kan zijn eigen zaken behartigen.
Alle akten mogen onderhandsch zijn als men maar de door de wet aangegeven modellen gebruikt. Alleen de echtheid der handteekening en de vrije wil (bekwaamheid) van den vervreemder of schuldenaar moeten worden erkend mid-dels een verklaring op de akte gesteld door den grondboek-rechter, een notaris, den kantonrechter of een andere, daartoe door de wet aangewezen ambtenaar dan wel door een attesteerende getuige. Hiermede staat de identiteit van de vervreemders of schuldenaren vast, doch geenszins hun bevoegdheid. Om dit laatste te bewerkstelligen dient het
stelsel der z.g. „ c a v e a t s " . L o d g e - c a v e a t is het doen van verbod aan den grondboekrechter, e n t e r -c a v e a t het aanteekenen van verzet in het grondregister tegen boeking van rechtshandelingen van onbevoegden of ter openbaarmaking en beveiliging van verkregen rechten.
Wil ten slotte den eigenaar, die elders vertoeft, zijn goed verkoopen of bezwaren, zoo neemt hij een extract van zijn artikel uit het grondregister. Zoolang dit extract niet is teruggegeven, worden geen andere akten ter boeking aan-genomen. Om nu op het extract te verkoopen, bezwaren enz., moet een akte in duplo worden opgemaakt en aan-geboden aan een openbaar ambtenaar in Engeland of elders
aan een consulair ambtenaar, daartoe bij de wet bevoegd verklaard, ten einde daarvan op het extract melding te maken. Deze vermeldingen geven dezelfde rechten als die op het grondregister en worden daarin overgenomen bij inlevering van het extract.
Evenals bij het Duitsche grondboekstelsel is ook hier de mogelijkheid niet geheel uitgestolen dat iemand buiten zijn toedoen, door handelingen van derden, vergissing, bedrog, rechten verliest. Terwijl het Duitsche stelsel de aansprake-lijkheid hiervoor, evenals voor nadeel, geleden tengevolge van de zuivere toepassing der beginselen van het systeem, overdraagt op den grondboekrechter, heeft het Torrens-stelsel hiervoor een assurantie-fonds ingesteld, waartoe ieder die zijn land onder de nieuwe wet brengt, eens en voor altijd een kleine premie betaalt, die V5 pCt. van den koopprijs of geschatte waarde van het goed bedraagt.
III. T u s s c h e n s t e l s e l s kunnen gevormd worden door maatregelen die eenerzijds de uitwinningskansen van het negatieve stelsel verminderen, anderzijds de spoliatie-mogelijkheid van het positieve stelsel tot een minimum be-perken. Om ons te bepalen tot het zuiver negatieve stelsel, zooals dat in Nederland bestaat en ook vastgelegd is in het I. B. W.; daarbij kan uitwinning voorkomen in twee gevallen:
Ie. bij de inschrijving van een titel, krachtens welke men wèl de rechtsverkrijger van den waren eigenaar wordt, doch waarbij later nietigverklaring plaats heeft op grond van gemis aan handelingsbevoegdheid (curateele, faillisse-ment, erfstelling over de hand enz.), gebrek in den titel (dwaling, bedrog, dwang enz.), dan wel wegens een buiten den titel zelf gelegen omstandigheid (actio Paulania; ver-vulling eener ontbindende voorwaarde; de actie van art.
1302/1303 N. B. W. — 1266/1267 I. B. W.; herroeping eener
schenking op grond van niet-voldoening aan de voorwaar-de enz.).
2e. bij de inschrijving van een titel die niet van den waren eigenaar afkomstig is, maar van een derde die zelf niet gerechtigd was of wel indien de inschrijving heeft plaats gehad zonder eenigen titel.
De meeste voorstanders van het negatieve stelsel op de vergadering der Nederlandsche Juristen Vereéniging in 1893 deden maatregelen aan de hand ten aanzien van de sub 1. genoemde gevallen, door o.a. voor te stellen:
a. dat alle vernietigingsacties ex nunc zullen werken, derhalve tegen derden niet werken, zoo zij hun recht heb-ben verkregen vóór het instellen der vernietigingsactie of de nietigverklaring door den rechter. Deze bepaling zou het negatieve stelsel echter geheel positief maken, ja zelfs positiever nog dan de meeste positieve stelsels, alwaar men nog den ambtenaar door een caveat kan waarschuwen geen verdere inschrijvingen te doen. Om nu den persoon tegen wien de actie kan gelden, dan ook te beletten het goed te vervreemden en de werking der actie ten nadeele van derden t e beperken, zou bepaald kunnen worden dat indien een waarschuwing is ingezonden, de actie niet tegen derden werkt.
b. die werking ex nunc zou men kunnen beperken tot eenige der sub 1 genoemde gevallen. Zoo zou bepaald kunnen worden dat vernietigingsacties op grond van gemis aan handelingsbevoegdheid alleen mogen worden ingesteld tegen derden, die hun recht verkregen na de inschrijving der onder-curateele-stelling, van het faillissement, van de erfstelling over de hand enz. Zoo werkt tegenwoordig reeds de actio Paulania krachtens de nieuwe F. W. in Nederland niet meer tegen derden (art. 51 al. 3 N. F. W.); zoo w e r k t de herroeping eener schenking /wegens de redenen
ge-noemd in art. 1725 sub 2 en 3 N. B. W. = art. 1688 sub 2 en 3 I. B. W., niet tegen derden, die hun recht verkregen voor de inschrijving in de openbare registers van de eisch tot tenietdoening der gift, Zoo ook wordt in het ontwerp tot wijziging van het Ilde Boek van het N. B. W. door de Staatscommissie, ingesteld bij K. B. van 22 Augustus 1887 in art. 103 voorgesteld, om een aantal vernietigingsacties, niet genoemd in de artikelen 101 en 102 van het ontwerp, ten opzichte van derden slechts ex nunc te laten werken.
Door de aangegeven maatregelen worden echter de uit-winningskansen ter zake van de sub 2 genoemde gevallen geenszins verminderd. Dat kan alleen worden bereikt door een verificatie vóór de boeking, waarbij de betrokken ambtenaar, alvorens tot de inschrijving over te gaan, zich er van vergewist of de titel krachtens welke inschrijving verlangd wordt, den verzoeker inderdaad tot rechtsver-krijger van den tot nu toe ingeschreven eigenaar maakt.
Dit ambtelijk onderzoek vermag, wil men het stelsel nog negatief kunnen noemen, niets anders dan het voorkomen van uit winningskansen; het stelsel blijft negatief lang de inschrijving de uitwinning niet absoluut uitsluit, zoo-lang m.a.w, door een vergissing van den ambtenaar geen rechten verloren kunnen gaan. De werking van het ambte-lijk onderzoek zij dus in het negatieve stelsel zelf ook negatief; dat men ingeschreven staat bewijst niet absoluut dat men de ware rechthebbende is, doch genoemd ambtelijk onderzoek waarborgt ten opzichte van het publiek de grootere waarschijnlijkheid,
IV, Onder m o b i l i s a t i e van onroerend goed ver-staat men het scheppen der mogelijkheid om door afgifte van certificaten zakelijke rechten over t e dragen. Van ieder perceel bestaat een eigendomsbrief door de overheid uitgegeven of gewaarmerkt, welke brief aan toonder luidt
openbaarheid
en evenals roerend goed van hand tot hand overgaat. Prof.
Mr. J. C. Naber ziet in dit stelsel niets als een uiting van positief grondboekrecht, waarbij de graad van verhandel-baarheid der certificaten afhangt van het feit of ze aan toonder, aan order of op naam zijn gesteld. Prof. Mr. B. J.
Gratama echter ontkent dit ten sterkste. Hij is een fel tegenstander van het positieve grondboekrecht en toch een voorstander van mobilisatie van grond.
§5. V. H e t s t e l s e l d e r e e n v o u d i g e o p e n b a a r -Het>telselder h e i d wordt bepleit door Prof. Mr. J. C. Naber, onder
Ce!k""dli?!:j verwerping zoowel van het positieve als het negatieve stelsel.
De hoofdkenmerken zijn:
a. geen akte geeft zakelijke werking tenzij die ter in-schrijving is aangeboden;
b. die zakelijke werking knoopt zich vast aan de levering, niet aan de boeking;
c. partijen moeten de overheid het noodige materieel leveren voor de samenstelling van een grondboek, doch de bewerking van dat materieel wordt een ad-ministratieve handeling zonder positief of negatief rechtsgevolg.
4. het ingeleverde grondboekmateriaal moet schriftelijk zijn;
5. de ingeleverde akten hebben rechtsgevolg, als ze aan het doel van het grondboek beantwoorden, onver-schillig of de administratie het noodig vindt ze in het grondboek op te nemen of niet.
Bij de boekhouding komt het er op aan, den verkrijger elke vermindering van het recht van zijn auteur mede te deelen. Dit doel wordt bereikt door iederen overgang op naam van den vervreemder of onderzetter, ieder vervreem-dingsverbod op naam van de betrokkenen te noteeren. Het
eenige wat onder het negatieve stelsel niet, doch onder dit stelsel wel urgent mag heeten, is het feit dat ook de extra-vaganten (oorkonden die wegens hare onbepaaldheid niet als grondboekmateriaal konden dienen en die bij het nega-tieve stelsel eenvoudig terzijde worden gelegd) door ver-krijgers kunnen worden geraadpleegd, omdat het oordeel der administratie die oorkonden niet krachteloos maakt.
eenige wat onder het negatieve stelsel niet, doch onder dit stelsel wel urgent mag heeten, is het feit dat ook de extra-vaganten (oorkonden die wegens hare onbepaaldheid niet als grondboekmateriaal konden dienen en die bij het nega-tieve stelsel eenvoudig terzijde worden gelegd) door ver-krijgers kunnen worden geraadpleegd, omdat het oordeel der administratie die oorkonden niet krachteloos maakt.