De wens van zowel het ministerie van Economische Zaken als de provincie Limburg is om bij kleinschalige activiteiten makkelijker te kunnen afwijken van het beschermingsregime. Dat zou kunnen via een vrijstelling of een generieke ontheffing:
• Vrijstelling: wens is een vrijstelling te kunnen introduceren voor ingrepen met effecten op zomerverblijven. Men gaat er daarbij van uit dat de impact van het beschadigen/vernielen van inwisselbare zomerverblijfplaatsen op een populatie waarschijnlijk zeer gering is, omdat makkelijk uitwijkmogelijkheden hiervoor kunnen worden gerealiseerd. Binnen deze optie wordt dus nader onderscheid gemaakt tussen verblijfplaatsen van vleermuizen. De voorwaarden voor
ontheffingsverlening blijven wel gelden voor de kwetsbaarder en voor de gunstige staat van instandhouding onmisbare kraam- en overwinteringsverblijven. Voorwaarde bij vrijstelling is dat bij het verwijderen van verblijfplaatsen, deze gecompenseerd dienen te worden. Daarbij gaat het ook om potentiële verblijfplaatsen; er hoeft dus niet onderzocht/bewezen te worden dat de soort ergens aanwezig is. De aanname is dat de soort aanwezig is en vervolgens wordt een maximaal redelijk aantal verblijfplaatsen gecompenseerd.
• Generieke ontheffing: een andere mogelijke oplossing is het ontwikkelen van een gebiedsgerichte aanpak gebaseerd op een soortmanagementplan (SMP). Een SMP bevat maatregelen voor
waarborgen gunstige staat van instandhouding soort en maatregelen voor ruimtelijke ontwikkeling binnen een bepaald (gemeentelijk) gebied. Met deze aanpak moeten (ruimtelijke) ingrepen mogelijk worden en is de gunstige staat van instandhouding wettelijk gewaarborgd. Daarbij moet ook aan de vereisten van het alternatievenonderzoek en belang worden voldaan.
Met een dergelijke wijze van vrijstelling of ontheffingsverlening kan worden aangesloten bij de drie ambities uit de Rijksnatuurvisie:
• toekomstbestendige natuur (waarborg duurzame gunstige staat van instandhouding soort); • natuurinclusieve planvorming (mogelijkheid om ruimtelijke ontwikkeling te laten plaatsvinden); • minder uitvoeringslasten (eenmalig groot onderzoek laten doen en plan vast stellen, waarna geen
individuele ontheffingen meer nodig zijn).
De gedachten over deze alternatieve natuurtoetskaders bevinden zich echter nog in de experimentele fase. Het Guidance-document van de EU lijkt ruimte te bieden voor SMP-benadering, maar de SMP- benadering is nog niet voorgelegd aan EU. Innovatieve ontheffingen van de Flora- en faunawet die in het kader van Stroomversnelling zijn verleend, kennen volgens de Zoogdiervereniging onvoldoende ecologische onderbouwing, waardoor de effecten op vleermuispopulaties onzeker zijn. De vraag is dan ook of dergelijke ontheffingen juridisch stand houden. Hierdoor zijn bevoegde gezagen in Nederland nog onzeker of zij in latere instantie niet juridisch alsnog worden teruggefloten. Daarbij is ook de doorvertaling van houder van gebiedsgerichte ontheffing (gemeente bijvoorbeeld) naar initiatiefnemer die gebruik wil maken van ontheffing (burger of bedrijf in gemeente) nog niet goed geregeld en dus nog een (juridisch en ecologisch) aandachtspunt. Het wetsvoorstel Natuurbescherming beoogt een programmatische aanpak via een SMP mogelijk te maken (artikel 1.11 en vrijstelling voor soorten via artikel 3.3. en 3.8 lid 7b).
Limburg wenst dat (zolang zeer algemene soorten wel op lijsten Habitat- en Vogelrichtlijn staan) via praktische oplossingen (zoals de beleidslijn tijdelijke natuur of de gebiedsgerichte aanpak soorten) een goede omgang met deze soorten mogelijk wordt gemaakt. Het juist wel rekening houden met deze soorten kan eraan bijdragen dat gemeenten zorg besteden aan beschermde natuurwaarden en dus dat natuurbeleid verinnerlijkt bij gemeenten.
Juridische en beleidsmatige achtergrond knelpunt/kans
Het knelpunt in deze casus komt voort uit Habitatrichtlijn artikel 12 (de bescherming van soorten via verbodsbepalingen; voor Vogelrichtlijn artikel 5) en Habitatrichtlijn artikel 16 (afwijkingen van de bescherming; voor Vogelrichtlijn artikel 9) en de vertaling hiervan in de Flora- en faunawet. Daarbij is de Flora- en faunawet strenger dan de Habitatrichtlijn (omdat het ook (onopzettelijke) verstoring van voortplantings- en rustplaatsen verbiedt38) waardoor in de praktijk eerder sprake is van
overtreding van de verbodsbepalingen. In het wetsvoorstel Natuurbescherming wordt wel een-op-een aangesloten bij artikelen van de Habitatrichtlijn.
Voor de Flora- en faunawet (en dus Habitatrichtlijn) heeft de Raad van State bevestigd dat de verbodsbepalingen toezien op het niveau van individuen en dat het aantal exemplaren dat wordt verstoord, niet relevant is voor de vaststellen van verstoring. Of een ontheffing verleend kan worden, wordt vervolgens afgewogen op grond van drie cumulatieve criteria (Habitatrichtlijn artikel 16 en de Flora- en faunawet artikel 75). Deze zijn: geen andere bevredigende oplossing; geldig belang; geen afbreuk gunstige staat van instandhouding soort39. Dat betekent evenwel dat als de
verbodsbepalingen worden overtreden, maar er geen afbreuk is van de staat van instandhouding, een ontheffing toch niet mogelijk is indien er geen sprake is van een geldig belang. Geldige belangen onder de Habitatrichtlijn zijn onder andere dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten. Kleinschalige ruimtelijke ontwikkelingen en/of ingrepen vormen géén geldig belang onder de
Habitatrichtlijn, dus in principe kunnen dergelijke ingrepen niet vergund worden. Via het nieuw toe te passen instrument Soortmanagementplan kan mogelijk wel voldaan worden aan een geldig belang, omdat een dergelijk plan een publiek in plaats van een privaat belang dient.
Samenvatting
De casus is illustratief voor de uitvoeringslast bij ontheffingen voor beschermde soorten. De last komt voort uit de algemene aanwezigheid van de soort en de vereisten vanuit Habitatrichtlijn artikel 12 en 16. Voor een deel lijkt deze uitvoeringslast versterkt te worden door de huidige Flora- en faunawet- artikelen, die eerder leiden tot een overtreding van de verbodsbepalingen dan vanuit de
Habitatrichtlijn volgt. In het wetsvoorstel Natuurbescherming wordt dit aangepast. Ook na aanpassing hiervan is het echter de vraag of de uitvoeringslast kan afnemen. De door de praktijk gewenste oplossing van gebiedsgerichte aanpak wordt met het wetsvoorstel wel mogelijk gemaakt, maar de vraag is of deze oplossing juridisch houdbaar is. Ecologische onderbouwing, en met name de effectiviteit van mitigerende en compenseren maatregelen, spelen daarbij een rol. Een toelichting vanuit de Europese Commissie wanneer dergelijke instrumenten toegepast mogen worden, is gewenst.
38
Artikel 11 Flora- en faunawet luidt: “Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rustplaatsen van beschermde dieren te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.” Artikel 12d Habitatrichtlijn stelt een verbod in op “de beschadiging of de vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen”.
39
Formeel artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn: “… geen afbreuk doet aan het streven de populaties van de betrokken soort in hun natuurlijk verspreidingsgebied in een gunstige staat van instandhouding te laten voortbestaan…”