2. FISCALE BEHANDELING VAN AUTEURSRECHTEN NA DE WET VAN 16 JULI 2008
2.3. Personeel toepassingsgebied van de wet van 16 juli 2008
2.3.4. Kritiek op de invulling van het begrip ‘marktconformiteit’ of ‘at arm’s length’ door de DVB
296. Vanwege de nauwe band tussen een bedrijfsleider en zijn vennootschap, heeft de rulingcommissie aldus een at arm’s length methodiek ontwikkeld om de auteursrechtvergoeding te bepalen. Dit betekent dat een bedrijfsleider een percentage moet toegekend krijgen dat overeenstemt met het percentage dat hij zou verkrijgen van een andere vennootschap waarvan hij compleet onafhankelijk is en dat binnen de sector geldt als een normale vergoeding voor de overdracht van auteursrechten. Het moet met andere woorden gaan om een marktconforme vergoeding. De commissie zal bijgevolg altijd onderzoeken of de vergoeding at arm’s length is en dus ook zou overeengekomen zijn tussen onafhankelijke partijen773.
297. Bij onderhandelingen tussen derden zullen onder meer volgende (subjectieve) factoren meespelen volgens de rulingcommissie: het al dan niet exclusief karakter van de rechten, de aanwezigheid van een vergelijkbaar product op de markt, de omvang van de markt, de
771 Art. 5:78 WVV.
772 T. GOEMAERE, “Auteursrechten: wie heeft ze en hoe worden ze belast (met een uitstap naar arbeidsrecht en
sociale zekerheid)?”, onuitg.
139 toegevoegde waarde die het beschermd werk creëert voor het bedrijf, welk deel van de omzet van het bedrijf het gevolg zal zijn van het beschermd werk, de levensduur van het beschermd werk, de mogelijkheid om deze te verlengen, de concurrentievoordelen die daaruit voortvloeien en de vraag of de hoogte van de vergoeding betaald voor het verwerven van de auteursrechten toestaat dat het bedrijf voldoende winst behoudt774. Inderdaad, wanneer een onderneming auteursrechten
verwerft, koopt zij in feite activa aan of bekomt ze hier een gebruiksrecht op. Daarbij zullen al deze factoren in rekening worden genomen om te bepalen welke vergoeding de onderneming zal toekennen aan de auteur.
298. De DVB gaat het at arm’s length principe echter invullen door zeer specifieke, uniforme vereisten en percentages op te leggen, voornamelijk in de omzetgerelateerde methode:
1. Bij een ‘exploitatie door de vennootschap’ kan maximaal 15 procent van de omzet uit auteursrechten worden toegekend aan de bedrijfsleider.
2. Bij een ‘doorlicentie aan de klanten’ kan maximaal 12,5 procent van de omzet uit auteursrechten worden toegekend aan de bedrijfsleider, omdat doorgaans maximaal 25 procent auteursrecht kan gefactureerd worden aan de klant en de vennootschap redelijkerwijze zal geacht worden 50 procent van de vergoeding voor auteursrechten te behouden als winstmarge.
3. De auteursrechtvergoeding mag niet meer bedragen dan 50 percent van het resultaat van het boekjaar van de vennootschap voor belasting en voor aanrekening van de vergoedingen voor overgedragen auteursrechten775.
4. De voorgaande beperking mag er niet toe leiden dat de verschuldigde vergoeding minder bedraagt dan 5 percent van de netto-omzet uit de exploitatie van de betrokken auteursrechtelijk beschermde werken776.
5. De bedrijfsleider moet voor de verschillende prestaties die hij voor de vennootschap verricht een overeenkomstige vergoeding krijgen. Als zijn bezoldiging minder dan 45 000 euro bedraagt, moet de vergoeding voor de overdracht van auteursrechten worden beperkt tot 5 percent van de voormelde netto-omzet777.
6. De bedrijfsleidersbezoldiging mag niet worden verminderd, behoudens uitzonderlijke omstandigheden.
774 Voorafgaande beslissing nr. 2013.230 dd. 10.09.2013.
775 Indien dit wel het geval is, zal deze overeenkomstig worden beperkt.
776 De auteur heeft dus met andere woorden standaard recht op 5 procent – wat al niet weinig is. 777 Indien er meerdere bedrijfsleiders zijn, moet dit percentage evenredig worden verminderd.
140 7. De vergoeding moet worden verminderd met de auteursrechtvergoedingen die aan bij de ontwikkeling van de auteursrechtelijk beschermde werken betrokken huidige of toekomstige werknemers, freelance medewerkers, zelfstandige onderaannemers… wordt toegekend. 8. Daarbij komt nog de nieuwe voorwaarde die geldt van zodra minimaal één creatif voltijds
equivalent prestaties levert waarvoor een vergoeding voor auteursrechten wordt toegekend.
299. Ten eerste zijn er de beperkingen op basis van de winst. In het bijzonder stelt de rulingcommissie dat onafhankelijke partijen bij het bepalen van de vergoeding rekening zullen houden met hun eigen winstgevendheid. De auteursrechtvergoeding kan volgens haar niet van dien aard zijn dat deze terugkerende verliezen bij de verkrijger veroorzaakt778. Dit wordt concreet
vertaald in beperkingen nummer 2 en 3. In feite is het echter de vennootschap die als verkrijger van de auteursrechten de risico’s draagt en niet de auteur die ze overdraagt. Hierdoor besluiten
KEUSTERMANS, BLOMME en D’HAUWE dat er wel degelijk sprake kan zijn van een betaling van een auteursrechtvergoeding terwijl er geen winst wordt gemaakt door de verkrijger779. In dat opzicht
vullen deze beperkingen op basis van de winstgevendheid het begrip ‘marktconforme vergoeding’ totaal verkeerd in.
300. Ten tweede zijn er de beperkingen op basis van de creativiteitscoëfficiënt. Inderdaad, de rulingcommissie hanteert nog een methodiek om de overgedragen auteursrechten op een – volgens haar – marktconforme manier te waarderen. Meer bepaald vult de rulingcommissie het at
arm’s length principe voor werknemers, zelfstandige medewerkers en bedrijfsleiders (die de
methode van de financiële enveloppe hanteren) verder in door een analyse te maken van de processen en taken van alle betrokken functies, rekening houdend met de creativiteit van iedere individuele taak780.
301. Elke taak binnen het creatieproces die als niet-creatief wordt beschouwd, i.e. die niet bijdraagt tot de creatie van een auteursrechtelijk beschermd werk, zal daarbij een negatieve impact hebben
778 “En effet, la rémunération offerte à l’auteur ne peut être de nature à engendrer des pertes récurrentes dans
le chef du cessionnaire, faute de quoi celui-ci mettrait fin à sa relation contractuelle avec l’auteur”; Zie bijvoorbeeld Voorafgaande beslissing nr. 2018.1038 d.d. 22.01.2019 (standaard opgenomen in elke Franstalige ruling).
779 “Afspraken waarbij de vergoedingen voor auteursrechten van de winst van de licentienemer afhangen, zijn
ons in onze 25-jaar lange praktijk onbekend.”; J. KEUSTERMANS, P. BLOMME en E. D’HAUWE, “Auteursrechten en inkomstenbelastingen Beschouwingen vanuit de auteursrechtpraktijk”, TFR 2016, afl. 494, 81.
780 T. GOEMAERE, “Auteursrechten: wie heeft ze en hoe worden ze belast (met een uitstap naar arbeidsrecht en
141 op de creativiteitscoëfficiënt, zelfs al is deze noodzakelijk voor de uiteindelijke creatie781. In het
bijzonder controleert de commissie de bezigheid van de auteur door zich op basis van timesheets een eigen oordeel over de creativiteit van een functie of een omzet te vormen782. Op die manier
legt de creativiteitscoëfficiënt rechtsreeks de vergoeding voor de overdracht van auteursrechten vast. Volgens WATELET is een dergelijke methode waarbij de commissie steunt op haar eigen beoordeling van het creatieproces om op die manier de creativiteit van een functie of omzet te bepalen subjectief, willekeurig en zelfs discriminerend783.
302. De vraag is bovendien op welke manier de creatieve tijdsbesteding de waarde van de auteursrechten bepaalt. In het gemeenrechtelijk auteursrecht is aanvaard dat de moeite of de tijd die de auteur besteedt aan de creatie van het werk geen rol speelt (zie randnummer 24). De tijd die de auteur besteedt aan het maken van het werk, beïnvloedt de waarde van de rechten die erop rusten dus op geen enkele wijze. Het is immers de prestatievergoeding die geldt voor het maken van het werk op zich, terwijl de auteursrechtvergoeding geldt als tegenprestatie voor de overdracht van rechten784.
303. Ook het feit dat de rulingcommissie opmerkt dat voor ‘echte kunstenaars’ dikwijls slechts tussen de 6 en 8 procent van de netto-omzet wordt gevraagd785, is een kwalijke evolutie en het
gevaar bestaat dat zij dit gaat hanteren als een benchmark. Bepaalde kunstenaars brengen hun activiteit immers onder in een vennootschap. Ook in dat geval kan er sprake zijn van een vergoeding voor overgedragen auteursrechten. De creativiteit van de omzet zou dan in de rulingpraktijk onder meer bepaald worden op basis van de creatieve tijdsbesteding van de zaakvoerder786. Daarbij is het m.i. evident dat dit bij een kunstenaar quasi 100 procent zal zijn. In
eerste instantie is het dan ook opvallend dat deze kunstenaars zelf maar 6 of 8 procent aanvragen. 304. Vanwege de hoge waarde van dergelijke kunstwerken, kan hun omzet echter zeer hoog
oplopen. Om die reden is het m.i. niet ondenkbaar dat deze lage percentages voornamelijk
781 S. WATELET, “La valorisation des droits d'auteur en liberté conditionnelle”, Act.fisc. 2019, afl. 39, 1-3. 782 S. WATELET, “La valorisation des droits d'auteur en liberté conditionnelle”, Act.fisc. 2019, afl. 39, 1-3. 783 WATELET vergelijkt het als volgt: op basis van deze coëfficiënt zou een kunstenaar niet als 100 procent creatief
kunnen beschouwd worden, omdat hij tijd doorbrengt op locatie en tijd besteedt aan de aankoop van doek, verf en penselen. Dit terwijl het gunstregime net bedoeld is voor dergelijke kunstenaars; S. WATELET, “La valorisation des droits d'auteur en liberté conditionnelle”, Act.fisc. 2019, afl. 39, 1-3.
784 S. WATELET, “La valorisation des droits d'auteur en liberté conditionnelle”, Act.fisc. 2019, afl. 39, 1-3. 785 Voorafgaande beslissing nr. 2017.853 d.d. 06.03.2018; Voorafgaande beslissing nr. 2019.0412 d.d.
25.06.2019; Voorafgaande beslissing nr. 2019.0453 d.d. 02.07.2019.
142 gekozen zijn om het plafondbedrag niet te overschrijden. Het overige gedeelte van de gefactureerde auteursrechten wordt dan in de vennootschap gelaten, waar het als winst belast wordt aan 25 procent vennootschapsbelasting. Gezien de creatieve tijdsbesteding van de kunstenaar zou het percentage m.i. echter veel hoger kunnen liggen, maar dan bestaat de kans dat het hogere gedeelte als beroepsinkomen gekwalificeerd wordt en dus belast tegen de progressieve tarieven. De rulingcommissie lijkt hier echter volledig aan voorbij te gaan en daardoor bestaat de kans dat zij voor toekomstige rulingaanvragen in de kunstensector percentages van 6 of 8 procent als normaal zal beschouwen787. Dit leidt bovendien ook nog eens tot het perverse
effect dat de rulingcommissie op basis van haar eigen methode daardoor de waarde van de auteursrechten op een kunstwerk – 6 procent van de netto-omzet – lager lijkt in te schatten dan deze op bijvoorbeeld een softwareprogramma – doorgaans 12,5 procent van de netto-omzet. Het is duidelijk dat de beperkingen en voorwaarden van de DVB passen op de kunstensector – waarvoor de belastingregeling oorspronkelijk is bedoeld – als een tang op een varken. Ook de voorwaarde om een bezoldiging van 45 000 euro uit te keren is daar een voorbeeld van.
2.3.5.
Besluit
305. Bepalen hoe hoog de vergoeding voor de (con)cessie van auteursrechten mag zijn, is sowieso al een delicate kwestie en dit wordt nog moeilijker wanneer een dergelijke vergoeding wordt overeengekomen tussen nauw verbonden partijen. Het standpunt van de rulingcommissie dat er in dat geval een at arm’s length principe nodig is – en dan vooral in de verhouding tussen een bedrijfsleider en zijn vennootschap – kan dan ook ongetwijfeld bijgetreden worden. Alleen is de manier waarop dit principe wordt ingevuld zeer merkwaardig. Het is onwaarschijnlijk dat in een overeenkomst tussen een auteur en een derde onafhankelijke partij voorwaarden zoals in randnummer 298 zullen worden opgenomen.
306. BUYSSE merkt terecht op dat de rulingcommissie hierdoor als quasi-wetgever gaat optreden in het fiscaal stelsel voor auteursrechten: “Pseudo-wetgeving in de zin dat de regels waaraan men zich moet houden niet zwart op wit te lezen staan in de wet of in reglementaire teksten, maar wel het gevolg zijn van een modus vivendi die de rulingcommissie ontwikkelt in een poging om de, volgens haar, sterkste uitwassen van het stelsel van auteursrechten in de praktijk af te blokken.788”
Het wettelijke kader is namelijk zodanig breed geformuleerd dat iedereen die een
787 Uit de praktijk blijkt echter dat de vergoeding voor het maken van een nieuw werk soms 50-50 wordt
opgesplitst. Het ‘marktconforme’, fiscale percentage, staat sluit dus niet aan bij de economische realiteit.
143 auteursrechtelijk beschermd werk creëert en de rechten daarop overdraagt tegen een vergoeding, in aanmerking kan komen voor het gunstregime. In de praktijk worden daardoor auteursrechtvergoedingen toegekend in situaties die ab initio niet bedoeld waren in het wetsvoorstel, maar die wel perfect passen binnen het brede wettelijke kader. Door de introductie van het at arm’s length principe, wordt in feite een nieuwe voorwaarde toegevoegd aan artikel 17, §1, 5° WIB 1992789. De beperkingen die de DVB daarbij oplegt, zijn m.i. de kost die de
rulingaanvrager betaalt in ruil voor rechtszekerheid. Daarnaast stelt SPRINGAEL dat belastingplichtigen bij een rulingaanvraag vaak instemmen met een fiscaal minder gunstig oordeel, in ruil voor zekerheid voor de toekomst790.
307. Het at arm’s length principe zou echter moeten teruggevoerd worden naar zijn essentie: het bepalen van een marktconforme vergoeding voor de overdracht van auteursrechten die in lijn ligt met wat onafhankelijke partijen zouden overeenkomen. De DVB zou daarom beter praktijkonderzoek uitvoeren om te achterhalen welke auteurscontracten geval per geval als vergelijkbaar kunnen worden beschouwd, door bijvoorbeeld in overleg te treden met de specifieke sectoren. Zo zou het in sommige sectoren ook gebruikelijk kunnen zijn dat enkel de overdracht van de rechten wordt vergoedt en niet de noodzakelijke dienstprestatie die eraan voorafgaat. De uniforme aanpak die de DVB nu hanteert mag dan wel rechtszekerheid opleveren, maar is in strijd met het subjectieve karakter dat eigen is aan de waardering van auteursrechten (zie randnummer 297).
308. Echter, de reden waarom de rulingcommissie het at arm’s length principe invult door heel wat voorwaarden en beperkingen op te leggen, heeft er waarschijnlijk ook mee te maken dat rulings op vandaag voornamelijk worden aangevraagd door bedrijven en belastingplichtigen uit sectoren waar voorheen geen gebruiken bestonden rond de overdracht van rechten. Daardoor komen deze misschien zelf met dergelijke beperkingen, voorwaarden en methodes op de proppen om de auteursrechtvergoedingen voor hun werknemers, bedrijfsleiders en zelfstandige medewerkers vast te leggen. Op die manier gaat de rulingcommissie deze dan als benchmark beschouwen voor andere auteurscontracten in dezelfde sector, waardoor een opeenstapeling van voorwaarden – zoals momenteel te zien is – ontstaat die elk op zichzelf staan. In dergelijke sectoren bestaan er
789 S. WATELET, “Le régime de taxation forfaitaire des droits d'auteur : dix ans déjà !”, RGFCP 2018, afl. 9, 26-37. 790 B. SPRINGAEL, “Auteursrechtvergoedingen: de visie van de fiscus”, Fisc.Act. 2015, afl. 11, 6-11; J.
KEUSTERMANS, P. BLOMME en E. D’HAUWE, “Auteursrechten en inkomstenbelastingen Beschouwingen vanuit de auteursrechtpraktijk”, TFR 2016, afl. 494, 81.
144 geen sectorgebruiken omtrent auteursrechtvergoedingen buiten het fiscale regime om en zijn auteurscontracten m.i. enkel ontstaan omwille van de wet van 16 juli 2008. Kunstenaars die al veel langer vertrouwd zijn met het auteursrechtelijk regime, worden dan ook met dergelijke voorwaarden geconfronteerd en gaan zelf hun vergoedingen gaan aanpassen om fiscale optimalisaties uit te voeren (zie randnummer 304). Kortom, het hele gegeven van ‘marktconformiteit’ lijkt zich m.i. enkel op fiscale gronden te baseren en niet op de economische realiteit.
145
EINDCONCLUSIE EN AANBEVELINGEN
“Fiscaliteit stuurt ons gedrag.791”, JAN TUERLINCKX (2019).
309. Sinds de wet van 16 juli 2008 tot wijziging van het WIB 1992 en tot instelling van een forfaitaire belastingregeling inzake auteursrechten en naburige rechten, worden inkomsten uit de cessie of concessie van auteursrechten en naburige rechten ondergebracht in een nieuwe categorie roerende inkomsten en onderworpen aan een afzonderlijke belastingheffing van 15 procent in de personenbelasting, geïnd via roerende voorheffing. De werkelijke belastingdruk ligt zelfs nog lager omdat werkelijke kosten in mindering mogen gebracht worden en bij gebrek aan bewijs daarvan een royaal degressief kostenforfait van toepassing is. De onweerlegbare kwalificatie van inkomsten uit overgedragen auteursrechten als roerend inkomen geldt tot een plafondbedrag van 37 500 euro (niet-geïndexeerd, 62 090 euro AJ 2021). Het surplus is onderhevig aan de gebruikelijke herkwalificatieregels van scharnierartikel 37 WIB 1992, met dien verstande dat de eerste aard van inkomsten uit auteursrechten roerend is en het dus aan de administratie toekomt om te bewijzen dat het hogere gedeelte beroepsinkomsten uitmaken.
310. Om een antwoord te geven op de onderzoeksvraag of de wetgever in zijn doelstelling is geslaagd, dient de wet van 16 juli 2008 geëvalueerd te worden in functie van zijn gestelde doelstellingen. Volgens het wetsvoorstel was er nood aan een specifiek fiscaal statuut voor artistieke activiteiten met regels voor een belastingheffing op inkomsten uit dergelijke werkzaamheden die garanderen dat ze op een soortgelijke manier worden behandeld als de inkomsten van andere burgers. Artistieke beroepen zijn immers afhankelijk van een tegelijk complexe en wisselende vraag en krijgen te maken met specifieke risico’s. Bovendien worden die wisselvallige inkomsten uit artistieke activiteiten pas opgestreken na lange, onbezoldigde periodes van schepping, waarna ze ten volle de progressieve belastingheffing ondergaan792. “Eén categorie
inkomsten is nog meer het slachtoffer van dit fenomeen, namelijk de auteursrechten en naburige rechten die de kunstenaars ontvangen voor het gebruik van hun werken en/of vertolkingen793”.
Auteursrechtvergoedingen zijn immers uiterst wisselvallig, omdat ze afhangen van de exploitatie
791 J. TUERLINCKX, “De wetgeving rond inkomsten uit auteursrechten is niet duidelijk”, Tends Moneytalk, 9 mei
2019, www.moneytalk.knack.be/geld-en-beurs/auteurs/jan-tuerlinckx-1567.html.
792 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 en tot instelling van een
forfaitaire belastingregeling inzake auteursrechten en naburige rechten, Parl.St. Senaat 2007-08, nr. 4-119/1.
793 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 en tot instelling van een
146 van de rechten door derden en van mediasucces794. Alles in aanmerking genomen, wou de wet van
16 juli 2008 auteursrechtvergoedingen belasten door de financiële meerkosten waaraan ze blootstaan, en die voortvloeien uit hun onregelmatige en wisselvallige karakter, te elimineren.
311. Daar waar de voorbereidende werkzaamheden verwijzen naar begrippen als ‘kunstenaar’ en ‘artistieke activiteiten’, verwijst het huidig wettelijk kader integraal naar het veel bredere gemeenrechtelijk auteursrecht. Op die manier onderwerpt de wetgever in één pennenstreek alle vergoedingen voor de overdracht van auteursrechten op gelijk welk auteursrechtelijk beschermd werk aan het gunstregime. De wetgever lijkt daarmee het bijzonder brede toepassingsgebied van het auteursrecht volledig over het hoofd gezien te hebben. Inderdaad, in het wetsvoorstel werd gesteld dat “auteursrechten en naburige rechten spelen op alle gebieden van kunst, of het nu gaat om audiovisuele en beeldende kunsten, muziek, literatuur, spektakel, theater of choreografie.795”
Maar het auteursrecht beschermt élke creatie van de menselijke geest die kwalificeert als een werk, in een concrete en originele vormgeving. Functionele, praktische, informatieve of wetenschappelijke werken kunnen eveneens worden beschermd door het auteursrecht. De artistieke waarde van het werk is zelfs een irrelevant criterium om uit te maken of een werk auteursrechtelijk beschermd is. Kortom, met een verwijzing naar de inkomsten verkregen uit de cessie of concessie van auteursrechten bedoeld in boek XI WER, hanteert de wetgever een veel te breed toepassingsgebied in functie van wat hij beoogde.
312. Ook uit het rapport van de Hoge Raad van Financiën blijkt duidelijk dat het toepassingsgebied van het auteursrecht systematisch wordt onderschat: “Het was de intentie van de wetgever om deze belastingregeling voor te behouden aan de auteurs en de kunstenaars die auteursrechten innen na de cessie of concessie van hun rechten op de exploitatie en verspreiding van hun werken. Ondertussen is het regime niet meer beperkt tot auteurs van boeken; maar ook andere beroepsgroepen zoals journalisten, (pers)fotografen, architecten, ingenieurs, software- ontwikkelaars, regisseurs, scenaristen, radio- en tv-makers enz.. passen het regime toe.796”
Uiteraard reikt de hoedanigheid van ‘auteur’ veel verder dan klassieke schrijvers.
794 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 en tot instelling van een
forfaitaire belastingregeling inzake auteursrechten en naburige rechten, Parl.St. Senaat 2007-08, nr. 4-119/1.
795 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 en tot instelling van een
forfaitaire belastingregeling inzake auteursrechten en naburige rechten, Parl.St. Senaat 2007-08, nr. 4-119/1.
796 AFDELING FISCALITEIT EN PARAFISCALITEIT, Advies 'Verlaging van de lastendruk op arbeid en mogelijkheden
voor de financiering ervan’, 6 mei 2020, https://www.hogeraadvanfinancien.be/nl/publication/advies-verlaging-